תודה לאתר רשות היחיד על התרומה האדירה לפרויקט

דין אתרוג של קטן שהתערבב בשאר האתרוגים והמסתעף
סוכה
כותב החידוש: שלמה יאיר יאיר

מראה מקומות: מפורט היטב בחידוש המצורף

בדין אתרוג של קטן שהתערבב בשאר האתרוגים והמסתעף

נכתב בתוספת נופך ובמקורות ההלכה

ובו ט"ו סעיפים

בדבר השאלה, בסוחר אתרוגים שהעסיק קטן לעזר ואחיסמך במכירת האתרוגים והמסתעף, ושילם לו ע"י נתינת אחד מן האתרוגים המוצעים למכירה, ובחר הקטן אתרוג כאות נפשו, ולאחר זמן החליפו באחר בהסכמת המוכר וכעת התערבב האתרוג המוחלף עם שאר האתרוגים ויש מקום עיון אי יכול המוכר להמשיך ולמכור לשאר האתרוגים כבתחילה, בכה"ג שיו"ט הא' חל בשאר ימי החול, דבעינן "לכם" וליכא, הואיל וקטן קונה בשכירות מדאוריתא, וכמש"כ התוס' (סנהדרין סח ע"ב) ואינו מקנה (אף בשהגיע לעונת הפעוטות) אלא מדרבנן (ואף להפקיר אינו יכול ויאושו ל"ה יאוש, וכמבו' בב"מ כב ע"ב) ואף דפסק הרמ"א בחו"מ בסי' ער ס"ב, דנמי בשהרויח בסחורה או במלאכה הרי זה של אביו, ודלא כמש"כ העיטור, דמע"י דבניו הסמוכים על שולחנו אינם של אב והו"ד ברעק"א בגליון ש"ע שם, ע"ש. מ"מ כל כה"ג כו"ע מודו דזכי הקטן, הואיל והאב לא קפיד וכמבו' בש"ס (בב"ק פז ע"ב), ובפרט דקי"ל (באו"ח סי' תרנז) דקטן היודע לנענע לולב כדינו, אביו חייב לקנות לו לולב כדי לחנכו במצוות ע"ש. וא"כ שפיר ניחא ליה בהכי.

וכן יש לדון בכה"ג שקיבל הקטן אתרוג במתנה, ולאח"כ החליפו באחר בהסכמת המוכר, הואיל ולדעת התוס' (קידושין יט ע"א וסנהדרין ס"ח ע"ב) והרמב"ם (פכ"ט מהל' מכירה), זכי הקטן מדאוריתא כל דאיכא דעת אחרת מקנה, ואינו מקנה אלא מדרבנן.

ואף דפסק הרמ"א בחו"מ סי' ער סעיף ב, דאם נתנו מתנה לקטן הסמוך על שולחן אביו הרי היא של אביו אבל לא בבנו גדול, עכ"ל [1] וא"כ אין הקטן זכי כלל  באתרוג, מ"מ נראה דבר מהא דהגר"א בביאורו ס'"ק ו נשאר בצ"ע על דין הרמ"א הואיל ואיכא דעת אחרת מקנה, עוד יעויי' בסמ"ע (שם ס"ק ח) שפירש דה"ט דפסק כן הרמ"א הואיל ובגדול זכה לו דאיכא למימר דהנותן הקפיד להיות דוקא של הבן משא"כ בנתן לבנו קטן דמסתמא אינו משומר בידו זולת דעת אביו השומרו ונתנו לקטן אדעתא דאבוה, ע"כ. וא"כ כל דהנותן קפיד לתת לקטן בדוקא, ודאי דכו"ע מודו דזכי הקטן מדאוריתא, וע"כ יש לדון בנידו"ד דלאחר דזכה לו החליפו באחר, אי שרי למכור אתרוגיו כבתחילה.

ודע דכן יש לדון בקטן שקנה אתרוג, ואף דק"ל דדוקא בשבא לו במתנה אמרינן דזכי מדאוריתא דדעת אחרת מקנה, לאפוקי כל שהוא דרך מקח וממכר, דכיון שאין נתינתו בדמים נתינה אף אין מעשיו כלום מן התורה וכמש"כ כן להדיא הרב המגיד בפכ"ט מהל' מכירה ה"א[2].

מ"מ יש לעיין בנידו"ד בכה"ג שלא הגיע לעונת הפעוטות דאף מדרבנן אינו יכול להקנות, הואיל וזכי מדרבנן ואינו מצי מקנה אף מדרבנן, ויתרה מזו יש לעיין בששלחו אביו לקנות האתרוג, ולאח"כ החליפו באחר בהסכמת המוכר, וכבנידו"ד.

דהנה יעויי' מש"כ במחנא"פ (הל' שלוחין סי' טו), דכל הא דאמרינן דאין שליחות לעכו"ם, היינו דוקא היכי דהקנין הוא ע"י שליח אבל בכסף לא שייכא זה, דכל שהקנין היה בכסף לא משגחינן כלל אשליח דדל שליח מהכא, הכסף עצמו קונה הדבר ובעל החפץ מקנה לבעל הכסף בלי אמצעות השליח, ע"ש. ולפי"ז בקטן שנשלח ע"י אביו לקנות האתרוג, ע"כ דהמוכר מקנה לאביו, דהעיקר דמקנה המוכר לבעל הכסף. אך יעויי' בבה"ל סי' תמח, דהעיר דמתשובת הריב"ש (סי' תא) ל"מ כן דכתב שם דאחד שקנה חמץ עבור עכו"ם בפסח דעובר על בל יראה וחייב מלקות, דכיון דאין שליחות לעכו"ם, הרי הוא כמו שקונה בעד עצמו. ע"ש.

ולפי"ז כל שנשלח הקטן לקנות האתרוג ע"י אביו, נראה דזכה לעצמו מדאוריתא (כל שקפיד הנותן ליתנו לקטן בדוקא, לפי' הסמ"ע בחו"מ בסי' ער ס"ג ח, וכמשנ"ת לעיל) דה"ל דעת אחרת מקנה, וה"ט דכל שהקנין היה בכסף לא משגחינן כלל אמשלח, אלא דהעיקר דקנהו השליח (לאפוקי דלא אמרינן דהמוכר מקנה לאביו שהוא בעל הכסף, על אף דאין שליחות קלטן וכמשנ"ת), ובקטן זכי מדין דעת אחרת מקנה וכמשנ"ת וע"כ שפיר יש לדון בנידו"ד, בשהחליפו אח"כ, אי שרי ליה למוכר להמשיך ולמכור לאתרוגיו כבתחילה.

תשובה.

א. הנה איתא בש"ס (סוכה מו ע"ב) א"ר זירא לא ליקני איניש הושענא לינוקא ביומא טבא גמא, מ"ט דינוקא מקנא קני, אקנויי לא מקני ואשתכח דקא נפיק בלולב שאינו שלו ע"כ.

ודעת הרמב"ם (פ"ח מהל' לולב ה"י), דהכי דינא אף משהגיע לעונת הפעוטות וראה מש"כ בבדק הבית (בסי'  תרנח)[3], דמדסתם משמע דאפי' הגיע לעונת הפעוטות ג"כ אין ליתן לו, וה"ט דהרמב"ם לשיטתו בפכ"ט מהל' מכירה, דהיכא דדעת אחרת מקנה לו הוא זוכה מן התורה,[4] וא"כ אפי' הגיע לעונת הפעוטות דתקנו רבנן דמתנתו מתנה הלא מן התורה אינו יכול להקנות, ול"ה מן התורה משלכם. אך דעת הר"ן, דכל שהגיע לעונת הפעוטות שפיר דמי, ופי' בלח"מ (פ"ח מהל' לולב ה"י) והו"ד בבה"ל (סי' תרנח סו'), דדעתו דאפילו כשדעת אחרת מקנה אותו אין קנינו אלא מדרבנן[5], ולכן כשהגיע לעונת הפעוטות כשם שזוכה מדרבנן כן מקנה ג"כ מדרבנן.

ודע דה"ט שפי' בדעת הר"ן, כ"כ הפמ"ג (סי' תרנח א"א ס"ק ט).       אך נעלם מעיניהם מש"כ הר"ן בקידושין יט ע"ב, גבי אומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושיך וכו', וז"ל, ומיהו כי אמרינן דקטן אית ליה זכיה מדאוריתא לנפשיה, הני מילי כי איכא דעת אחרת מקנה אותו, אבל במציאה וכיו"ב לא, דהא תנן (גיטין נט ע"ב) מציאת חש"ו יש בה משום גזל, משום דרכי שלום, ע"כ. וע"כ צ"ל דדעתו לעיקר בנידו"ד דקנין דרבנן מהני לדאוריתא וכן מוכח בר"ן בגיטין פ' המקבל סד ע"ב וכן מבו' ברשב"א גיטין סה ע"א, וכ"ה בריטב"א סוכה מו ע"ב. וכבר העיר בזה בחזו"ע סוכות עמ' תא ע"ש.

וכתב מרן בש"ע (סי' תרנח סו'), וז"ל לא יתננו ביום ראשון לקטן קודם שיצא בו, מפני שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה, ונמצא שאם החזירו לו אינו מוחזר, ויש מי שאומר שאם הגיע לעונת הפעוטות מותר. וכו'. ע"ש. ועיקר להלכה כמש"כ מרן בסתם, וכ"כ במשנ"ב בבה"ל להחמיר כדעה ראשונה שכתב מרן הש"ע, שהיא בסתם[6]. וא"כ נפיק דינא לעיקר, דקנין דרבנן ל"מ לדאוריתא.

ודע דיש שהקשו ממש"כ מרן בש"ע (אוח' סי' תרלז ס"ג) והוא מהרמב"ם (פ"ה מהל' סוכה הכ"ה) וז"ל ואם גזל עצים ועשה מהם סוכה, אע"פ שלא חיברן ולא שנה בהם כלום יצא, תקנ"ח שאין לבעל העצים אלא דמי עצים בלבד, עכ"ל[7]. והנה אע"פ שתקנת מריש אינה אלא תקנתא דרבנן, אלמא דקנין דרבנן מהני בדאוריתא.

וכן כתב להדיא בב"י (אבהע"ז סי' כח) כתב רבינו ירוחם, שהמקדש אשה בחוב שיש לו על אחרים במעמד שלשתן מקודשת מדרבנן, כיון שקנין מעמ"ש תקנתא דרבנן היא, ואינו מוכרח, דהא איכא למימר דכיון דתקינו רבנן נקנו לה המעות, וכיון שנקנו לה ה"ל כאילו נתן לה כסף והויא מקודשת מדאוריתא. עכ"ל, אלמא דס"ל למרן דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, וא"כ הוי היפך ממש"כ דסי' תרנח סו' דסתם כדעת הרמב"ם דקנין דרבנן למ' לדאוריתא, וראה בחזו"ע סוכות עמ' תז שהביא משם הפוסקים ליישב דז', די"ל דיש לחלק בדעת הרמב"ם ומרן בין הקנאת קטן, דגברא לא חזי, ואין הקנאתו מועילה מן התורה, להקנאת גדול במשיכה, דאחולי אחיל וגומר ומקנה בתקנ"ח, דהפקר בי"ד הפקר, ולכאורה נוסח תי' שם לא יגהה מזור לקו' הנ"ל, ע"ש. אך יעויין בביאור הענין מש"כ באמרי בינה (דיני יו"ט סי' כא הערה ח), שאולם לא זכר למש"כ מרן בסי' תרלז אך הקשה ממש"כ מרן באהע"ז למש"כ מרן באו"ח בסי' תרנח והוסיף דק' טפי, הואיל ואיכא קו' קמן מה שם במעמ"ש דבאו שניהם כאחד קנין דכסף קידושין וחלות קידושי דאוריתא ס"ל דמהני מה"ת לקרות כסף קידושין קו' באתרוג דקנין דרבנן בא קודם צורך הדאוריתא ובכל זאת פוסק הואיל דמה"ת לא מהני הקנין אינו יוצא בו מה"ת, וכתב דמצא שכן הקשה בספר ברכי יוסף (סי' תרנח ס"ק ג ד"ה והנה דעת), וז"ל ביישוב הענין מ"מ יש מקום לומר בזה ולחלק בין קניני דרבנן להקנאות קטן, דגדול כיון דעכ"פ חייב לשמוע מה"ת לכל אשר יצוו עליו החכמים לכן גומר ומקנה וחז"ל יכולין לעשות שאינו זוכה כזוכה לכך קנין משיכה מהני אף מה"ת דגומר ומקנה, משא"כ בפעוטות דמה"ת אין להם דעת להקנות לכן אף דתקנו שיהיה מתנתן קיימת מ"מ לא הוי רק תקנה מדרבנן ואין לזה כח דאוריתא, דקטן לאו בר קבולי תקנות דרבנן הוא כמ"ש רש"י נדה (מו ע"ב ד"ה איסורא) א"כ נשאר לו להקטן כח בממונו מה"ת, לכך לא הוי לגבי לולב לכם מה"ת, ובפרט למאן דיליף מס' גיטין (לו ע"ב) דהפקר ב"ד הפקר מדכתיב וכל אשר לא יבא בעצת כו' ושם לא נאמר רק לגדולים ולא לקטנים, א"כ נגד ממונם של קטנים אתינן עלה רק מתקנתן של רבנן ולא מכח הפקר בי"ד, ולפי"ז י"ל דזה נמי דעת הש"ע אף דבאהע"ז הל' קידושין הכריע דלא כדעת רבינו ירוחם וסובר דמהני הקידושין ע"י מעמ"ש אף מה"ת מ"מ זה דוקא בגדול דחייב לשמוע לדברי חכמים וכיון דעשו קנין למלוה ע"פ ע"י מעמ"ש הוי כסף אף מה"ת דגומר ומקנה והיא זכתה, ובכל זאת לגבי לולב פוסק כדעת הרמב"ם דלא מהני קנין מפעוטות ללכת מה"ת כיון דלגבי קטן ליכא כח תקנתם רק מדרבנן וכמ"ש, ומיושב קו' הברכ"י, ולפי"ז אם קונה אחד מד' מינים מקטן ל"מ לצאת בו מה"ת. ע"כ. ודע דמשנ"ת בב"י באהע"ז, שהמקדש בחוב ע"י קנין דמעמ"ש דמקודשת מדאוריתא הכי הוא דעת הרמב"ם וכמ"ש להוכיח בספר ערוגת הבושם על אה"ע (סי' כח ס"ק מד) ממ"ש הרמב"ם (בהל' אישות פ"ה הי"ז) שאם קידשה בחוב של אחרים במעמ"ש הרי זו מקודשת, וממה שכלל דין זה עם מ"ש (בהל' טז ובהל' יח) שהמקדש במלוה ופרוטה מקודשת, וכן המקדש בפקדון שיש לו בידה מקודשת, דבכולהו מקודשת גמורה מן התורה, הכי נמי המקדש אותה במעמ"ש הויא מקודשת מן התורה, והוי כד' הב"י (הנה אגב אורחין יעויי' מש"כ בספר רב ברכות מערכת אתרוג דף יב ע"ב והלאה, לפרש דעת מרן, שבש"ע אה"ע סי' כח לא סמך מרן על מ"ש בב"י, ולעולם דס"ל קנין דרבנן ל"מ לדאוריתא וכתב עלה בספר חזון עובדיה סוכות עמוד תיא במחכ"ת דברו בזה אינם מחוורים כלל והפשוט דמ"ש מרן בש"ע בקידושי מעמ"ש "מקודשת" היינו מקודשת מן התורה, וכמו שביאר לנו בב"י וכבר כתב הגר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים (ח"א דף קמט) שבכל מ"ש בש"ע, סתמו כפירושו, שכוונתו כמ"ש בעצמו בב"י ועל כוונה זו פסק דש"ע, ע"כ) וע"כ דהרמב"ם ג"כ ס"ל דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, ואעפ"י כן כתב דאף משהגיע לעונת הפעוטות ל"מ והו"ד בש"ע באו"ח בסי' תרנח סו' בסתם ע"ש, וע"כ כמשנ"ת דשאני קטן, דגברא לא חזי, דאינו ראוי להקנות כלל מן התורה, ולא אלמוהו רבנן להקנות לקונה ממנו לצאת יד"ח מן התורה, משא"כ בקנין דמעמ"ש שכולם גדולים, ובני הקנאה מה"ת הם, אף קנין דרבנן דמעמ"ש אלים, והוי כקנין דאוריתא ומקודשת גמורה היא, וכמשנ"ת. עוד ביישוב דעת מרן בסי' תרנח ממשנ"ת בדבריו באהע"ז (בסי' כח) ובאו"ח (בסי' תרלז ס"ג), ראה מש"כ עוד באמרי בינה (דיני יו"ט סי' כא סוף אות ח בד"ה וראיתי) שי"ל שאע"פ שחז"ל תיקנו שהפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר מ"מ קטן שמקבל מתנה ע"מ להחזיר, בשיחזור להקנותה לקיים התנאי[8]. בזה קצרה דעתו של הקטן וסבר שקנין לזמן בלבד היה לו ושוב הל' כתנאי שא"א לקיימו בסופו כי אין לו דעת שלימה לזכות בהחלט לשעה אחת וכמ"ש בגיטין כ ע"ב כיו"ב דאשה לא ידעה לאקנויי ופי' התוס' שם, דהיינו בדבר שהוא מחזיר לה ולא גמרה ומקניא לה אלא בתורת שאלה משאלתו. והנה למשנ"ת דהחסרון בהקנאת הקטן הוא רק באופן דמתנה ע"מ להחזיר נראה דכל כה"ג בנידו"ד, אף הרמב"ם יודה, דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, וכמש"כ בדין גזל עצים וסיכך בהם ובדין המקדש אשה בחוב במעמ"ש דרק שאני מתנה ע"מ להחזיר וכמשנ"ת.

אך יעויין באמרי בינה שכ' בסו"ד וז"ל אולם למ"ש אתי שפיר ביותר דאף בקונה מקטן הואיל דליתא בר הקנאה בשום אופן מה"ת ל"מ לענין דאוריתא דלגביה ל"ש אף הפקר ב"ד. ע"ש. ויש שכתבו, דקטן שאני, מפני שכשהוא נותן לקטן במתנה ע"מ להחזיר והקטן מחזירו מכח תנאו, וכיון שמן התורה גם אם מחזירו אינו מוחזר הדין נותן שתנאו בטל והמעשה קיים, ומן הדין אינו חייב להחזירו והחזרתו היא בטעות, ואינה חזרה, משה"כ ל"מ לצאת בו י"ח. וכיו"ב כ' הריטב"א סוכה מו'. וז"ל י"א (דהש"ס מיירי) דוקא דנותן לתינוק סתם במתנה גמורה, אבל בנותן לו במתנה ע"מ להחזיר לא, דכיון דע"מ כן נתנו לו אין אנו צריכין להקנאתו של קטן, ואע"ג דכל מתנה ע"מ להחזיר לא חזרה המתנה אלא בהקנאה גמורה, וקני ע"מ להקנות הוא כדאיתא בנדרים (מח ע"ב), מ"מ כיון שאין הקטן הזה יודע להקנות, וכיון שלא קיים תנאו שיחזירנו לגדול בהקנאה כראוי, נמצא שבטל מתנה ראשונה ולא יצא מרשות בעלים ראשונים, וכ"כ התוס' ויפה דקדקו כמנהגם.

אבל מדנקיט לה סתמא, וסתם מתנה ביו"ט ע"מ להחזיר משמע, כמש"כ לעיל, (מח ע"ב) יש לנו לומר דהא דרבי זירא אפי' בנותן לתינוק ע"מ להחזיר אותה, וכיון שהתינוק הזה לא הוי בר אקנויי, כי מקני ליה מעיקרא ע"מ להקנות הו"ל תנאי שא"א לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו, שהוא כמפליגו בדברים והתנאי בטל והמעשה קיים ונמצא שקנאו התינוק לגמרי אע"פ שלא חזר והקנהו לבעלים הראשונים, ע"ש.

ב. אולם בנידו"ד נראה די"ל, דשפיר מהני לצאת בו יד"ח, משום דאיכא ספק ספיקא, שמא אין זה האתרוג ושמא כהר"ן, דכל שהגיע לעונת הפעוטות מהני הקנאתו, ואף דלא עבדינן ס"ס בברכות (עי' שו"ת יחו"ד ח"ה סי' כא בהערה[9])  מ"מ י"ל דהואיל והמצוה דאוריתא, שפיר מברכים, וכיו"ב מבואר בב"י באו"ח בסי' תפט מש"כ משם תרוה"ד, באחד שלא זוכר אם ספר (לילה ויום), דמכאן ואילך סופר עם ברכה דשמא ספר ושמא כהפוסקים דכל יום ויום הוי מצוה בפנע"צ, ואף דלא עבדינן ס"ס בברכות מ"מ כיון די"א דספה"ע בזה"ז מדאוריתא, שפיר מברכים[10], והנה יש להתבונן שהרי הברכה מ"מ מדרבנן היא וכמ"ש מרן באו"ח (בסי' קפד וסי' רט) דרק ברהמ"ז מדאוריתא (והיינו בשאכל ושבע), אלא ביאור הענין, דכל שהס"ס במצוה, וי"א שהמצוה דאוריתא, שפיר ברוכי נמי מברכינן, דלאחר שהכרענו ע"י הספק ספיקא לקיים המצוה, שפיר נמי מברכים עליה, הואיל והברכה נגררת אחר המצוה[11], וקו' בנידו"ד דלכו"ע נטילת ד' מינים ביו"ט הא' הוי מדאוריתא, וע"כ לאחר שהכרענו ע"י הספק ספיקא שהוא בעצם המצוה לקיים המצוה, שפיר נמי מברכים עליה הואיל והברכה נגררת אחר המצוה ובפרט לפי, מש"כ מהרש"ם בהגהה לארחות חיים סי' תרנח דכל מח' הרמב"ם והר"ן היינו דוקא בשהגיע יו"ט, אך כל שהגיע לעונת הפעוטות שיכול להקנות מדרבנן כל שהקנין חל קודם יו"ט, בטרם יהיה נפק"מ לשל תורה לכ"ע מהני לצאת בו גם ביו"ט ה-א', והו"ד בחזו"ע סוכות עמ' שיט, וא"כ בנידו"ד נראה דאף הרמב"ם יודה דשפיר מהני הקנאתו, וראה עוד מש"כ כיו"ב בשו"ת נודב"י מהדו"ת אבהע"ז סי' נד וז"ל דלא מצינו שאם אחר התקנה שמשיכה קונה קנה הלוקח במשיכה ולא נתן דמים וקידש הלוקח אשה בחפץ זה שלא תהיה מקודשת מן התורה הלא דבר זה אין שכל מקבלו שכיון שכבר קנה החפץ הרי הוא שלו ממש אבל דברי רבינו ירוחם במעמ"ש שהוא רק קידושין דרבנן היינו שהבעל קידש האשה ומעות הקידושין שהוא מקדשה בה אינו נותן לה מידו לידה אלא מקנה לה מעות הללו במעמ"ש שקנין המעות והקידושין באים כאחד בזה ס"ל לרבינו ירוחם דכיון שהאשה אינה קונה מעות הללו רק מדרבנן לכך גם היא אינה מתקדשת רק מדרבנן שהרי הקידושין חלים רק ע"י קנין הזה אבל אם ראובן היה לו פקדון אצל לאה ואמר ללאה תני פקדון לנחשון ואמר זה במעמ"ש, ושוב אמר נחשון ללאה הרי את מקודשת לי בפיקדון זה ואמרה הן, הרי לאה מקודשת לנחשון מן התורה, אף שנחשון קנה הפקדון הזה במעמ"ש שהוא קנין דרבנן מ"מ כיון שכבר קנאו הרי הוא שלו ויכול לקדש בו אפי' קידושי תורה אפ' לדעת רבינו ירוחם, ע"כ. הא קמן דסבירא ליה לנודב"י דכל דעת רבינו ירוחם אינה אלא בדווקא בכה"ג שחלים יחד על קידושין וקניין כמו שנתבאר. ומכל מקום אינו מיירי מנידו"ד דאיירינן בקטן דאיכא למימר דאכתי גברא לא חזי וכמו שנתבאר ובפרט דהרמב"ם והר"ן לא מיירו באופן שחלים יחד הקנין והמצוה ,ואעפ"כ דעת הרמב"ם אף בפעוטות לא מהני, ועל"כ דקטן שאני וכמו שנתבאר לעיל.

ודע דהוי חליפין שווה בשוה וברמ"א סימן רג סוף סעיף א הביא ב דעות בזה אם קונים בפרות בתורת חליפין בשווים ויש דס"ל שלא מיעטו פרות מדין קנין חליפין אלא בתורת קנין סודר דבעינן כלי דווקא אבל בתורת חליפין שווה בשווה לא בעינן כלי והא שיטת רבינו תם בתוספות בבא מציעא(מו עמוד ב-מז עמוד א) אך הדעה השניה ס"ל שגם בתורת חליפין בשווים נתמעטו פרות, והא בניד"וד איירינן שהחליף אתרוג אחד בחברו ולמה שנתבאר מידי פלוגתא לא נפקא, מיהו זה אינו דהכא כו"ע מודו דקנה שהרי כל הנידוןן הוא באם משך האחד הפירות אין השני קונה החליפין, אך כל דעביד קנין המועיל מ"מ ודאי מהני, וכן מה שכתב נתיבות המשפט בס'י רלה סעיף קטן יא לענין חליפין שווה בשווה לגבי קטן דתליא במחלוקת שבס'י רג סעיף א אם בחליפין שווה בשווה בעינן כלי שלדעת רבינו תם שלא בעינן כלי משום דשווה בשווה לא ילפינן מקרא דשלף איש נעלו, ה"נ לא בעינן איש ולא גרע מנתן כל הכסף דקנה אפילו בהקדש ויתומים דינם כהקדש ע"ש . אמנם לדעת הפוסקים דגם בחליפין שווה בשווה בעינן כלי מקרא דשלף איש את נעלו, הוא הדין דל"מ בקטן דבעינן איש דווקא ע"ש וכל זה אינו ענין לנידו"ד, הואיל ומ"מ עביד לקנין המועיל וכמשנ"ת  וראה עוד מש"כ דלמשנת' בתי' ה-ב' דהאמרי בינה נראה דכל כה"ג אף הרמב"ם יודה וכמשנ"ת שם.

רק דא עקא בזה, דמבו' בדרכי משה סי' רלה ס"ק ג משם המדרכי (גיטין פ' התקבל סי' תיג) דכל הא דתיקנו לפעוטות דמקחן מקח וממכרן ממכר כדי חייו, היינו דוקא בשאין לו אב ואין לו אפוטרופוס, אך כל שיש לו אב, אף להקנות אינו יכול, דלא תקנו כן אלא בשאין לו אב דוקא, וכ"כ הריטב"א דסוכה מו ע"ב להדיא, וז"ל אבל אם הגיע לעונת הפעוטות אף הקנאתו הקנאה כתקנתא דרבנן משום כדי חייו כדאיתא במסכת גיטין (נט ע"א), וכשם שקונה מדבריהם חוזר ומקנה מדבריהם שמקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, "והוא שאין לו אפוטרופוס שאם יש לו אפוטרופוס אין הקנאתו הקנאה כדאיתא במס' כתובות (ע ע"א) בהדיא וקטן שיש לו אב שסמוך עליו דינו כמו שיש לו אפוטרופוס לדעת מקצת חכמים ע"ש. וא"כ כל הנ"ל אמת דוקא בקטן שאין לו אב ואין לו אפוטרופוס, אך בקטן שיש לו אב אף להקנות מדרבנן, לכו"ע אינו יכול [12]וא"כ שפיר יש לדון, היאך יעלה הדין בזה.

ג. מיהו, שוב בינותי דאף בכה"ג דאין לו אב ואין לו אפוטרופוס, יש מקום עיון, אי מהני ספק ספיקא הואיל וכ' מרן בש"ע (יו"ד סי' ק' ס"ט) ספק טריפה שנתערב באחרות כולן אסורות עד שיהא בהיתר כדי לבטל האיסור אם הוא מדברים המתבטלים שכיון שספק הראשון היה בגופו אין להתירו מספק ספיקא. עכ"ל.

וה"ה בנידו"ד, דמספקא לן אי כהר"ן אי כהרמב"ם, וספק הנוסף הוא בתערובת שמא אין זה האתרוג, וכל כה"ג ל"ח לספק ספיקא.

אולם כל שלא נודע אלא לאחר שיצא בו יד"ח, נראה דמהני, וכמ"ש כן מרן הבית יוסף יו"ד (סוף סי' נז) בשם מצאתי כתוב, ואף שכתב בשו"ת רב פעלים ח"א (חיו"ד סי' כב) שאין לסמוך להקל על מ"שש מרן הב"י בשם מצאתי כתוב הנ"ל, שהרי בש"ע יו"ד (סי' קי ס"ט) פסק בתמא לאסור ספק טריפה שנתערב באחרות משום דהוי ספק אחד בגופו, וספק שני בתערובת, ולא חילק בין נודע ללא נודע עד אחר התערובת, ומ"ש בשו"ת אהל יוסף (סי' ל) דאנן אתכא דמרן הב"י סמכינן שקבלנו הוראותיו אף להקל, ולכן יש לסמוך להתיר ע"ד המצאתי כתוב, במחכ"ת זהו דוקא במ"ש מרן בש"ע, אבל במ"ש בב"י אין לסמוך ע"ז להקל, אלא א"כ יכתוב בפירוש שכן הלכה, ע"כ.

הנה כבר העיר בספר הליכות עולם (ח"ו עמ רטז, ובח"ד עמ' לד) דהר"פ סתר דבריו בזה דבשו"ת ר"פ ח"ב (חאהע"ז סי' יד) כתב בשם שו"ת בית דינו של שלמה (חיו"ד סי' יב) שכיון שמרן הב"י הביא התשובות של הריב"ש והרשב"ץ ולא כתב שיש מי שחולק עליהם, וגם לא פקפק על דבריהם, הא ודאי דס"ל דהכי הלכתא, שאל"כ לא הוה שתיק להו, והגאון חקרי לב (חאו"ח סי' נד) הפריז על המדה לומר שדברי מרן בב"י הם עיקר לסמוך עליהם יותר ממ"ש בש"ע וכן הסכים בר"פ שם, שכל שכתב מרן איזו סברא בב"י, ולא הביא מי שחולק עליה, משמע דהכי ס"ל, עכת"ד, הא קמן, דסתר דבריו בד"ז.

וראה עוד מש"כ בספר הליכות עולם משם הפוסקים, דמה שהביא מרן הב"י בל' חולק, הכי ס"ל להלכה וה"ט, כ' מרן כוונתו בב"י לחבר חיבורו להלכה ולמעשה, ולא לשם אסיפה בעלמא, וכל שלא הביא מי שחולק על הסברא שהביא בב"י ס"ל שהלכה כן, ע"ש. וההיא דסי' קי ביו"ד, מיירי בנודע בינים.

וציין עוד למש"כ מרן החיד"א בספר ברכי יוסף בשיורי ברכה (יו"ד סי' נה) שהביא דברי הגאון מהר"ש עמאר שפסק כדברי המצאתי כתוב הנ"ל, ע"ש.

ולפי"ז י"ל דכל שלא נודע בינתיים עבדינן ספק ספיקא אך כשנודע קודם שמכר, נראה דכל כה"ג ל"מ ספק ספיקא וכמשנ"ת.

 

ד. עוד יש לדון מדין ביטול ברוב, דניזל בתר רובא[13]. ואף דקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב (והא הכא, הנידון הוא לבטל בעלות הממון של הקטן, דדין "לכם" הוי תולדה של הדין הממוני) הנה בר ממש"כ התוס' בסנהדרין ג ע"ב ד"ה דיני, דהיינו דוקא ברובא לרדיא, ובטעמא במילתא יעויי' מש"כ בב"ח סוף סי' רלב וז"ל דכנגד אדם אחד שקונה ק' שוורים לרדיא, איכא ק' בנ"א שקונים י' שוורים לאכילה עכ"ל וראה עוד מש"כ דשטמ"ק (ב"ק מו ע"ב) ד"ה ושמואל דרובא לרדיא לאו רוב גמור אבל ברוב חשוב מודה שמואל, ע"ש.     ועי' עוד בקונטרס הספיקות (כלל ו אות א) מש"כ לדחות ד' הב"ח שהגמ' בב"ב הקשתה על רב, והוכיחה כדברי שמואל מרובא דבתולות נשאות, ורובא מתעברות ויולדות, והתם לא שייך לומר שיש רוב אחר כנגדו. ובאופן אחר ביאר בשב שמעתתא (שער ד פו') דיסוד החילוק עפ"י מש"כ הרמב"ן והריטב"א בקידושין נ ע"ב דרובא מסבלי והדר מקדשי הוי רוב גרוע כיון שאינו רוב של טבע או סברא, אלא רוב של מנהג בעלמא, "ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט" ועל רוב כזה נח' רב ושמואל.

וטעם הדבר, דדוקא רוב של טבע כגון רוב נשים יולדות ל-ט' ישנה סיבה חיובית לומר שאדם זה מן הרוב, שהרי כך אמור להיות, והטבע או הסברא גורמים לאדם לעשות או להיות כך, אבל רוב של מנהג תלוי הוא ברצון האדם ואין סיבה אמיתית לעשות כן ועל כן אין שום הכרח לומר שנלך בתר הרוב דכשם שהוא מרוב אפשר שכ"ה מהמיעוט.

עוד י"ל בפשוטו דהיינו דוקא בדאיכא מוחזק כנגד וכמש"כ התוס' בב"מ כג ע"א בד"ה והא איכא נכרים וכ"כ התוס' בב"ב כג ע"א בד"ה חוץ, וראה עוד מש"כ בקצוה"ח סי' רפ ס"ק ב ובשב שמעתתא שער ד פכ"ד, דע"כ העלה דבקרקעות דאיכא מר"ק, והיינו חזקה קמייתא שפיר אזלינן בתר הרוב[14], וראה מש"כ דהא דל"א בממון בתר רוב משום חזקת ממון ובעלמא רובא וחזקה רובא עדיף (קידושין פ.) משום דחזקת ממון עדיפא מכל החזקות דכל החזקות בעלמא שנסתפקנו אשה זו אם נתגרשה או לא בהמה זו אם נטרפה או לא ומוקי לה בחזקת קמא, אבל חזקת ממון דהממון תחת ידים דנתבע וא"כ השתא מוחזק בו בודאי, ומש"ה רובא ל"מ[15].      ולפי"ז היכא דהספק שנסתפקנו בקרקע אם מכרו מו"ק או לא וכיוצא שפיר מהני רובא ע"ש. הא קמן דדוקא בדאיכא מוחזק כנגדו ל"מ רובא, וע"כ בנידו"ד דהנידון על הבעלות דמוכר. וליכא מוחזק שכנגדו, שפיר אזלינן בתר רובא.

ד. אך יש לדון משום דינא דכל דבר שיש לו מתירים אפי' באלף לא בטיל, ולאחר יו"ט הראשון ודאי דיוכל לצאת בו יד"ח, דמהני אף בשאול.וניחא לפי מ"ש המרדכי (רפ"ג דביצה סי' תרפה) שעכו"ם שמביא דורון לישראל ויש לעכו"ם שני בתים אחד בתוך התחום ואחד מחוץ לתחום ויש בדורון זה ספק תחומין, שרי אפילו למי שבא בשבילו, דספק תחומין דרבנן להקל, כדאיתא בעירובין מג ע"א גבי תחומין למעלה מעשרה, ואע"ג דהוי דבר שיש לו מתירין, הא לא דמי לביצה דאסרינן לה מספק, כדאמר רב אשי לעיל (ד ע"א) גבי ביצה שיש ספק אם נולדה מערב יו"ט, אי נולדה ביו"ט, דספקה אסורה משום דהו"ל ספק בדבר שיש לו מתירין, דהתם איתחזק איסורא, דאוקי תרנגולת בחזקת מעוברת והשתא הוא דילדה, וכן בספק צידה אזלינן לחומרא שחזקתה שלא ניצודה עד עתה משא"כ בספק תחומין. ע"כ. וכ"כ הצל"ח (בפ"ק דפסחים יז ע"א אות קח) דעד כאן לא אסר רב אשי בספק דרבנן בדשיל"מ, אלא בביצה שעכ"פ אין לה חזקת היתר, אבל אם יש חזקת היתר בדרבנן ספקא לקולא וכ"כ עוד בשו"ת נודב"י מה"ת (חאה"ע סי' לח) בד"ה ואחר שעלה בידינו, דגבי מעוברת ומינקת חבירו, אם יש ספק אם הוא מנכרי או מישראל, הו"ל סד"ל ואף דהוי דשיל"מ, שהרי אחר כ"ד חודש מותרת, וי"ל שכיון שיש לה חזקת היתר, קודם שתתעבר, ובכה"ג אף בדשיל"מ ספקא דרבנן לקולא, והסכים עמו בשו"ת עין יצחק (ח' או"ח סי' יז אות ז). ע"ש. וה"ה י"ל לגבי ביטול ברוב דכל דיש לו חזקת היתר, אזלינן בתר הרוב, אף בשיש לו מתירים אולם זה אינו. דהתם בגוף הדבר שיש לו מתירין היה לו מקודם חזקת היתר ואח"כ אירע בו הספק דרבנן, אבל כאן שהאתרוג, נקנה לקטן בבירור וזכי ביה מדאוריתא בדעת אחרת מקנה, ל"מ מה שיש חזקת היתר בתערובת, כמו ביצה שנולדה שנתערבה באלף שכולן אסורות, אע"פ שהביצים של התערובת יש להם חזקת היתר.

וראה כיו"ב בשו"ת רב פעלים (ח"ג חאו"ח סי' מג) שנשאל אודות מי שתלה רימונים רבים בסכך לנוי סוכה, והוקצו למצות נוי הסוכה (כדאיתא בסוכה י ע"א), ונפלו כמה רימונים מן הסכך ונתנו אותם בתוך סל מיוחד להשאירם לאחר החג, ועל ידו היה עוד סל שבו היו רימונים כשרים לאכילה, ושוב נפל עוד רימון מהסכך והמשרתת בבית נטלתו והניחתו באחד מן הסלים ואינה זוכרת באיזה סל האם מותר לאכול מן הרימונים הכשרים אשר בסל, או שמא יש לחוש שהרימון שנפל מן הסכך הניחתו שם ונתערב בהם, והוי דשל"מ, שאחר החג יהיו כולם מותרים והשיב הרהמ"ח, שיש לנו לומר שאותו הרימון שנפל מן הסכך הניחתו בסל הרימונים האסורים בחג, והרימונים המותרים נשארו בהיתרם, וראיה לזה ממש"כ מרן בש"ע יו"ד (סי' קיא סוף סעיף א) "אם היתה חתיכה של איסור, והיו שתי קדרות שם, אחת של היתר ואחת של איסור, ונפלה החתיכה לאחת מהן ואין ידוע היכן נפלה, תולין להקל ולומר שנפלה לתוך קדרה של האיסור, וקדרת ההיתר נשארת בחזקת היתר שלה", וה"ה בנ"ד שכיון שהרימונים שנפלו תחילה היו אסורים בחג, תולים בהם, שהרימון שנפל מן הסכך הונח שם. ע"כ. ובספר חזו"ע סוכות עמ' פח, תמה בזה דהתם ביו"ד ה"ט דתלינן שהאיסור באיסורא נפל משום סד"ל, אך שאני נידו"ד דהוי דשל"מ דאסור גם בספק דרבנן וכמשנ"ת בביצה ד ע"א, וכן מצא להפמ"ג בשפתי דעת (סי' קיא ס"ק א) שכתב דה"ט דתלינן לקולא משום סד"ל. ש"ך. ומשמע דאי הוי דשל"מ ל"א ספיקו לקולא. עכ"ל. וכתב אח"כ דיש להקל לפי מש"כ המרדכי (רפ"ג דביצה סי' תרפה) דדוקא באיתחזק איסורא אזלינן לחומרא כל שיש לו מתירים ובסו"ד כ' לדחות דהתם בגוף הדבר שיש לו מתירים היה לו מקודם חזקת היתר ואח"כ אירע בו הספק דרבנן אבל כאן שהרימון נאסר בבירור מפני שהוקצה למצות סוכה, ל"מ מה שיש חזקת היתר בתערובת כמו ביצה שנולדה שנתערבה באלף שכולן אסורות אע"פ שהביצים של התערובת יש להם חזקת היתר. ע"ש.

אך נראה דמ"מ כל כה"ג ל"ח לדבר שיש לו מתירים הואיל וכעת רוצה לצאת ידי המצוה, וכמש"כ הצל"ח (פסחים ט ע"ב) ע"ש. וז"ל מי הא דלא בטיל היינו לענין איסור אכילה אבל לענין איסור טלטול לא שייך דשיל"מ דהא הטעם דדשיל"מ לא בטיל הוא משום עד שיאכלנו היום ע"י ביטול הא יכול לאוכלו לאחר זמן בהיתר, והיינו אכילה שממ"נ שמה שיאכל היום לא יאכל למחר א"כ אכילה זו שיאכל היום באיסור יוכל לאכול למחר בהיתר, אבל טלטול יכול לטלטלו היום וגם למחר והטלטול שיטלטל היום הוא בפנע"צ ולמחר בפנע"צ, עכ"ל. ע"ש.

וכמש"כ הפוסקים (ראה משנה הלכות ח"ה סי' צז ובשבט הקהתי ח"א סי' ריח) בדין המסופק אם עברו שש שעות לאחר אכילת בשר דל"א דהוי דשל"מ ול"מ להקל בזה ככל סד"ל, אלא העיקר דשרי, וספיקו להקל וככל ספיקא דרבנן דנקטינן לקולא. הואיל וכעת רוצה לאכול מאכלי חלב, ולהאי שעתא דהשתא, ליכא מתירין דע"כ שרי ליה וככל סד"ל וכמשנ"ת[16].

תדע דיש להוכיח ממרן הש"ע דס"ל כסברת הנודע ביהודה והוא ממש"כ ביו"ד בסימן קפד סעיף ד וכמבואר למעיין.[17]

ודע. דאפ"ל בפשיטות דל"ח לדבר שיש לו מתירים, הואיל ולאחר יו"ט תו ליכא לדין לכם, אך תדע דנראה דכל כה"ג שנוי במח', דיעוי'י בתרוה"ד סי' קע והו"ד בב"י יו"ד סי' סט ( בטור הוצאת  שירת דבורה סי"ד) בדין בשר ששהה ג' ימים בלא מליחה ונתערבה אותה חתיכה בחתיכות אחרות, יראה דבטלה היא ברוב דשרי כולן לבשל ול"א דכיון דמותר בצלי דבר שיש לו מתירין הוא דלא בטיל אפילו באלף, משום דכל כה"ג לא מיקרי דשל"מ, דצלייה לא נאסר מעולם, ואע"ג דהרי"ף (חןלין לב ע"ב מדפי הרי"ף) חשיב כה"ג דשל"מ ראב"יה לא חשיב לה, ע"ש,

הא קמן, דכל כה"ג נח' הראשונים (מיהו, עיין בחי' אנשי שם דהרי"ף לא פליג בהא),ומ"מ למשנ"ת עפ' הצל"ח דכעת רוצה לקיים המצוה, ודאי דכו"ע מודו דאין לו מתירים.[18]

 יתר על כן, נראה דלמשנ"ת בחזו"א (נשים סי' עד ס"ק יח ד"ה בקצוה"ח) דגם בשאר ימים אינו יוצא יד"ח באתרוג שהקנהו לקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות, כיון שאם יקח ממנו אח"כ הרי הוא שואל שלא מדעת, ואף אם יתן לו רשות מפורשת לא יצא, כיון שלקטן אין דעת, ע"ש. א"כ ה"ה בקטן שהגיע לעונת הפעוטות ויש לו אב או אפוטרופוס דדינא הוי דאינו יכול להקנות אף מדרבנן, וכמשנ"ת דכל כה"ג לא תיקנו רבנן (וכמבו' בחו"מ סי' רלה בדרכי משה ס"ק ג) א"כ אף בשאר ימים ל"מ, דה"ל שואל של"מ, וא"כ ע"כ דבלאו הכי, ה"ל דבר שאין לו מתירין, דבטל ברוב (והיינו, דבלא טעמא דהצל"ח ,נמי חשיב לדבר שאין  לו מתירין) אולם כ"ז ניחא דלעת הרמ"א בסי' תרמט דס"'ל דל"מ גזול אף בשאר ימים, אך מרן הש"ע פסק שם בסעיף ה בזה"ל כל אלו שאמרנו שהם פסולים מפני מומין שבארנו או מפני גזל וגנבה ביו"ט הראשון בלבד, אבל בשאר ימים הכל כשר. עכ"ל. וא"כ ודאי דלדעת הש"ע חשיב כדבר שיש לו מתירין, אם לא מה"ט שנתבאר לעיל. עפ"י מש"כ הצל"ח. ודו"ק. ומ"מ ד' החזו"א מידי פלוגתא ל"נ, וכמשנ"ת בשו"ת אגרו"מ (או"ח ח"ב סי' קז), ע"ש.

ה. רק בר מהא דיש לעיין מהא דקי"ל (ש"ע יו"ד סי' פו ס"ג) דהל' דבר שבמנין, דאפי' באלף לא בטיל, וכמבו' בש"ע שם דביצת נבילה שאסורה מדרבנן, שנתעברה באלף כולם אסורות, וכ"ש ביצת טריפה שאסורה מן התורה, דהואיל ודרכם למכור הביצים במנין תמיד, הל' דבר שבמנין דאפי' באלף לא בטיל, אך ראה מש"כ מרן הש"ע עצמו בסי' קי ס"א דבע"ח חשובים הם ואינם בטלים, אבל שאר דברים אע"פ שדרכם לימנות הרי אלו עולים כשיעורם, ע"כ. וכתב הפרי חדש (שם ס"ק ט) שמרן פוסק כר' עקיבא שרק שבעה דברים בלבד אוסרים בכל שהם, מפני שהם דברים חשובים, אבל שאר דברים בטלים בשיעורם, ואף שהרמ"א בהגה כתב שכל דבר שבמנין שדרכו למנותו תמיד אינו בטל, אנן לא קיי"ל הכי, אלא כיון דמידי דרבנן הוא, נקטינן כפסק מרן המחבר דדבר שבמנין לא חשיב כלל ובטל, וכן הדין לגבי ביצת נבילה וטריפה, ודלא כמ"ש המחבר לעיל (סי' פו ס"ג) לאסור אפילו באלף. עכת"ד. ומבואר דאזיל בתר משנה אחרונה. וכ"כ מרן החיד"א בשיורי ברכה (סי' קי ס"ק ד) דאנן בדידן נקטינן כדעת הרמב"ם, וכמו שפסק מרן כאן שדבר שבמנין לא חשיב ובטיל, וכמ"ש הפרי חדש, ע"כ.

אולם בספר זבחי צדק (סי' קי ס"ק יב) כתב שבבגדאד המנהג לאסור כל הביצים שנתערבה בהם ביצה אסורה, וכ"כ בשו"ת רב פעלים (ח"א יו"ד סי' כג) שכן מנהגם. וכ"כ בבא"ח (פר' בהר בחוקותי אות א') וז"ל ביצת נבילה אסורה מדרבנן ואם נתערבה באלף כולן אסורות, וכ"ש ביצת טריפה שאסורה מן התורה, לכן אם נתערבה באלף כולן אסורות, כי בזה"ז דרכם למכור הביצים במנין תמיד. ע"כ.

הא קמן, דבדעת מרן איכא עקולי ופשורי, אך ראה בהליכות עולם (חו' עמ רז) שהעלה לעיקר כהפרי חדש, דקי"ל דיש לפסוק הלכה כמותו, במקום שאינו חולק על מרן, ועוד שמרן החיד"א פסק ג"כ להקל וידוע מ"ש בזבחי צדק בתשו' (ח"ב חאו"ח סי' ל) ששמע מהגאון ר' משה חיים שקבלנו הוראות מרן החיד"א כקבלת דברי מרן, ע"ש. וכ"ב הגר"ח פלאג'י במועד לכל חי (ס' י אות צד) ע"ש.

וא"כ בנידו"ד הוא שנוי במח' מרן ורמ"א, דלדעת מרן דהלכה כמשנה אחרונה, והוא מש"כ ביו"ד סי' קי ס"א. נראה דשפיר בטל ברוב, אך לדעת הרמ"א, שכל דבר שבמנין שדרכו למנותו תמיד אינו בטל, א"כ כל כה"ג לא בטיל ברוב.

מיהו יעויי' מש"כ מרן ביו"ד סי' קי ס"א, וז"ל כל דבר שהוא חשוב אצל בני מקום מהמקומות כגון אגוזי פרק ורמוני בדן בארץ ישראל באותם הזמנים הוא אוסר בכל שהוא לפי חשיבותו באותו מקום ובאותו זמן ולא הוזכרו אלו אלא לפי שהן אוסרים בכל שהן בכל מקום וה"ה בבל כיוצא בהן בשאר מקומות וע"כ. ולפי"ז נראה דה"ה בנידו"ד דה"ל דבר חשוב, דאפי' באלף לא בטל, וע"כ בכה"ג דידן דהתערב האתרוג בשאר אתרוגים, כו"ע מודו, דאפי' באלף לא בטיל. שו"ר שכ"כ להדיא בפמ"ג (סי' תרמט, אשל אברהם ס"ק כח) וז"ל ואתרוג של איסור שנתערב בהיתר במדינתינו דבר חשוב הוא ואין בטל כבסי' קי ביו"ד אגוזי פרך וכו' ובמקום שאין חשוב י"ל דבטל, אבל מ"מ אסור לבטל לכתחילה, ע"כ.והסכים עמו בבכורי יעקב (סי' תרמט ס"ק מא), ע"ש.ובזמנינו ודאי דה"ל דבר חשוב דאינו בטל[19].

ו. יתר על כן הנה המעיין בש"ס ביצה לח ע"ב [20].יראה להדיא, שא"א לבטל בעלות ממון עפ"י רוב, דדוקא בשבאים לדון מאן בעלים ולחד איכא חזקת מו"ק ולאידך איכא רוב בהדיה, בהא אמרינן ניזל בתר רובא וכמש"כ בקצוה"ח בסי' רפ והו"ד לעיל, אך כל שיש בעלות גמורה וברורה, וכנידו"ד דהקטן מ"מ בעלים גמור מדאוריתא, שהרי קנה ואיכא דעת אחרת מקנה, שוב א"א לבטלה ע"י הרוב וכמבו' בש"ס ביצה (לח ע"ב) עוד יש לעיין לפי משנ"ת בשו"ת עין יצחק (יו"ד סי' יד אות ט), שאף שממון לא בטל, ממון שאין לו תובעים בטל, ולכן בכאן דהקטן סילק נפשיה, נר' דהוי כממון שאין לו תובעים, דבטל, אך מלבד דיש לעיין בדבריו היאך מתיישב עם הסוגיא בביצה לח ע"ב, ע"ש. עוד האמת יש לומר דלהלכה אינו בטל דהוי דבר שבמנין וכו"ע מודו כל דה"ל דבר חשוב, דאינו בטל וכמשנ"ת לעיל.

ז. ולפי"ז עולה לדינא, דרק כשאין לו (לקטן) אב ואין לו אפוטרופוס יש להורות לו שיכול להמשיך למכור, ואף יוכלו לברך ע"ז ג"כ ומ"מ שומת המכירה, תעשה מחדש, דודאי שאינו יכול למכור במחיר הרגיל שאינו היתר אלא עפ"י ספק ספיקא וכמשנ"ת. אך כל שיש לו אב או אפוטרופוס, שוב אינו יכול למכור כלל (היינו, דאף רבנן לא תיקנו לו בכה"ג), דאיכא בעלות לקטן בחד מן האתרוגים וכל כה"ג לא אזלינן בתר רובא וכמשנ"ת.ולפי"ז הכי דינא אף באופן שקנה הקטן במעותיו, דזכי מהגדול מדרבנן לאפוקי דל"א דהוי דעת אחרת מקנה דזכי מדאוריתא וכמ"ש הרב המגיד בפכ"ט מהל' מכירה ה"א, דכל שהוא דרך מו"מ כיון שאין נתינתו בדמים נתינה, אף אין מעשיו כלום מן התורה, דדוקא במתנה אם זכו לו קונה ד"ת כיון שיש דעת אחרת מקנה. ע"ש. הואיל וכל שיש לו אב, אף מדרבנן אינו יכול להקנות. ודע, דלמשנ"ת בחזו"א (נשים סי' עד ס"ק יח ד"ה בקצוה"ח) דאף ליטול לולב של קטן מדעתו ל"מ ואף בשאר ימים אינו יוצא יד"ח, באתרוג שהקנהו לקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות, כיון שאם יקח ממנו אח"כ הרי הוא שואל של"מ ואף אם יתן לו רשות מפורשת לא יצא, כיון שלקטן אין דעת. ע"ש. ולפי"ז ה"ה אף בשהגיע לעונת הפעוטות, ויש לו אב, דאינו יכול להקנות, אינו יוצא יד"ח, ואף בשאר ימים דינא הכי, מיהו כ"ז ניחא בדעת הרמ"א, (סי' תרמט סעיף ה) דפסק דל"מ גזול נמי בשאר ימים אך מרן הש"ע שם כתב, דבשאר ימים הכל כשר. ע"ש. ובעיקר ד' החזו"א, ראה מש"כ באגרו"מ ח"ב סי' קז. והו"ד במשנ"ב, מהדורת דרשו סי' תרמט, משנ"ב ס"ק לד, מס' 51. ע"ש.

ח. מיהו באם ימכור שני אתרוגים יחד לאדם אחד י"ל דהואיל ולחד מינייהו איכא ודאי בעלות גמורה, נראה דבאם יטול אחד אחר חבירו, שפיר יצא י"ח מ"מ, אך ודאי דיש לשום מחדש לשומת המקח וכמשנ"ת.

מיהו שוב בינותי דיש לדון, דלכאו' כל כה"ג יש לחוש להפסק בין הברכה למצוה ואף שלא מפסיק בדיבור, דהנה ראה מש"כ הפמ"ג סי' ריב ס"ק ו שאם בירך בפה"ג על יין, והפסיק באכילת פרי בין הברכה לטעימה מן היין, הוי הפסק, וחוזר ומברך, שדוקא שתיקה בלא מעשה ל"ה הפסק. ע"כ. וסיוע לדבריו מעירובין נ ע"א, גבי מעשר בהמה, שאם יצאו שנים בעשירי וקראן עשירי, עשירי ואחד עשר מעורבין זה בזה, וכתב רש"י ולבי אומר שאינו מברך על התנופה ועל הסמיכה, דלא להוי ברכה לבטלה ע"ש ומוכח שכל שהפסיק במעשה אחר, בין ברכה למצווה, הוי הפסק וברכתו לבטלה , וראה בספר חזו"ע סוכות עמ' רמה, שציין לשו"ת יגל יעקב (חאו"ח סי' י) וז"ל נ"ל פשוט שבכל מקום שאסור חכמים להפסיק בין הברכה לעשיה לאו דוקא דיבור הוי הפסק, אלא הוא הדין וכל שכן "למעשה" דהוי הפסק. ע"ש[21].

ומש"כ הרמ"א בסי' תרנא סעיף יב שאף אם היו ארבעתם מצויים אצלו ונטלם אחד אחד יצא, מ"מ אם הפסיק בשיחה בינתים צריך לברך על כל אחד ואחד (רבינו שמחה), ולפי האמור גם בהפסיק במעשה יהיה הדין כן, ואע"פ שהברכ"י (שם ס"ק ט) כתב שהרמב"ן והריטב"א חולקים ע"ז, וס"ל שא"צ לברך, וסב"ל. וכ"כ בערך השלחן (שם ס"ק י), מ"מ למה יכניס עצמו במח' הפוסקים, אם לא דהוי שעת הדחק, אך לא יברך, וראה עוד בספר מקראי קודש (סוכות, ח"ב סי' ט) שכ' לציין לד' רש"י (עירובין נ ע"א) שלמדים מדבריו שהפסק בין הברכה לעשיית המצוה ב"מעשה" הוי כהפסק בדיבור בין הברכה למצוה. ע"ש. שו"ר מש"כ במשנ"ב (סי' רט ס"ק ח) והוא משם מג"א בשם מהרי"ל, דכל שלא הפסיק בדיבור ל"ח הפסק, ואף ששתה ביני וביני, לא מקרי הפסק, ע"ש, ומידי פלוגתא ל"נ, ובודאי מספיקא, בנידו"ד, דינא נפיק דלא יברך[22].ובפרט דהמשנ"ב סתר דבריו במש"כ בסימן תרצ ס"ק נו ע"ש.

ט. אולם עוד יש לעיין, דאף ונימא דאפשר דחשיב הפסק, וע"כ אורי מורינן ליה דיטול ללא ברכה, מ"מ יש מקום עיון אי מתקיים כה"ג דין לכם מספק שאחר שהוברר דליכא ביטול בכה"ג, אפשר שאף בשאר האתרוגים ליכא לדין לכם, דהנה הגאון מהרי"ט אלגאזי בספר קהלת יעקב (בתוספת דרבנן מע' ס אות רלג) כתב נסתפקתי במה דקי"ל (סוכה לה.) דבעינן שיהיה אתרוג הראוי לאכילה, שנאמר ולקחתם לכם, ומש"ה אתרוג של ערלה שאינו ראוי לאכילה פסול ויש להסתפק אם נתערב אתרוג אחד של ערלה באתרוג כשר הראוי לאכילה ואינו ניכר מי מהם האתרוג הכשר אם יצא יד"ח, כשיטול אותם בזה אחר זה, דקמי שמיא גליא מי הוא הכשר לאכילה וראוי לצאת בו יד"ח או דילמא כיון שאסור מן התורה לאכול את שניהם מספק, ואיקבע איסורא, וא"כ לא קרינן ביה לכם הראוי לאכילה ע"ש.וא"כ ה"ה יש לדון בנידו"ד, הואיל ואיקבע איסורא דליכא ביטול ברוב כמשנ"ת, ותו ליכא אתרוג בודאי הראוי לצאת בו ביו"ט הראשון, ומש"כ בשו"ת רב פעלים ח"א (חאו"ח סי' לה) לפשוט ספיקו דמהרי"ט אלגאזי עפ"י הגמ' ביבמות (מא, עמוד ב) הספיקות חולצות ולא מתיבמות, ואע"פ שאינה עולה ליבום וכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, הכא אם יבוא אליהו ויאמר שאת זו קידש, בת חליצה ויבום היא, וה"נ אם יבוא אליהו ויאמר על אחד מהם שזהו האתרוג הכשר, שפיר יוצא בו י"ח[23], אולם בשו"ת רב פעלים ח"ג סי' מד, חזר בו מראיה זו שמכיון שכל שאינו ראוי לאכילה הוי חסרון בגוף האתרוג ל"מ טעם קלוש דאם יביא אליהו ויאמר, כיון שבואו של אליהו הוא דבר שאינו מצוי כלל ע"ש[24] שו"ר שכ"כ בספר בכורי יעקב (סי' תרמט ס"ק מא) וז"ל והנה אם נתערב אתרוג שאסור באכילה כגון של ערלה באתרוג כשר, חד בחד. ונטל שניהם בזה אחר זה כתבתי בחי' אף שממנ"פ אחד כשר היה מ"מ לא יצא דלכם בעינן והרי כל א' אינו ראוי לאכילה ואפילו אין אסור באכילה רק מדרבנן מ"מ לא יצא בו דהא איסור דמאי אינו אלא מדרבנן ואי לאו ה"ט דאי בעי מפקר לנכסיה לא היו יוצאין בו, כמבו' בגמרא, כנלע"ד, ע"כ.

וה"ה י"ל בנידו"ד דכיון שאיכא חסרון בבעלות האתרוג הואיל וחד מייניהו בבעלות הקטן, א"כ ל"מ טעם קלוש דאם יבא אליהו ויאמר, כיון שבואו של אליהו הוא דבר שאינו מצוי כלל.

ולפי"ז נראה דאף באם ימכור האתרוגים ב' ב', הא נמי ל"מ הואיל ולאחר דאיקבע איסורא ל"ח לכם ול"מ טעם קלוש, דאם יבא אליהו, וכמשנ"ת. מיהו זה אינו  דבפשיטות יש לחלק בין היכא דהתערובת נתנה דין בכל האתרוגים. וכבאתרוג ערלה שהתערבב, דאסור לאכול מן התורה את שניהם, וא"כ לא קרינן ביה לכם הראוי לאכילה משא"כ בנידו"ד. דאין התערובת נתנה דין בכל האתרוגים, וכדקאי מעיקרא קאי השתא, וע"כ בשיטול חד אחד חבירו, ע"כ דיוצא ממנ"פ, ודו"ק. ופשוט.

י. והשתא ניהדר אנפין למשנ"ת לעיל, דאף מעשה חשיב להפסק, דנראה לכאורה דהיה מקום לומר, דכל שהוא באותו ענין, שאני ול"ח להפסק, ובפרט בנידו"ד, דמשום הספק עביד כן וראה כיו"ב מש"כ התבואות שור (סי' יט ס"ק כא) דיש לספק בשוחט ונתנבלה בידו ורוצה לשחוט עוף אחר, שכיון שהשחיטה הראשונה לא עלתה בידו כהוגן, ולאו מצוה היא, רק כמחתך בשר בעלמא, י"ל דהוי הפסק בין הברכה לשחיטה שרוצה לשחוט אח"כ וכו'. אבל אחר העיון נראה דל"ה הפסק כלל, שכל זה נחשב עוסק באותו ענין, וראיה לזה מברכת שופר, שאע"פ שכל סדר מן התקיעות ספק הוא, וכמ"ש הרמב"ם והב"י (בסי' תקצ), וא"כ הו"ל לומר דלא ליברכו כלל, דדילמא תש"ת הוא העיקר, או שמא תר"ת הוא העיקר, ותשר"ת הוי הפסק בין הברכה לתקיעות האמיתיות, מ"מ מברך, ול"ח הפסק, ואין לומר הרי מ"מ התקיעה הראשונה כדין היא וכו', שכיון שתקע תשר"ת הפסיד גם התקיעה הראשונה, וכמבואר שם.ול"ה אפי' התחלת המצוה, אלא ודאי שכל זמן שהוא עוסק במצוה, אפי' כשצריך לצאת ידי ספק ל"ה הפסק, כיון שהוא מוכרח לכך, ומינה שאפילו נתקלקלה לגמרי, מ"מ נחשב כעוסק באותו ענין דל"ה הפסק, עכת"ד. ודון מינה לנידו"ד, דכל דעביד משום הספק ל"ח להפסק, הואיל ונחשב שעוסק באותו ענין. זה אינו, שכבר פסקו מרן הב"י והרמ"א בהגה (סי' קסז ס"ו) שאף הפסקה מן הענין לא הותרה לכתחילה בין ברכה לטעימה, ורק בדיעבד אינו צריך לחזור ולברך, וע"ע במג"א (סי' תקצב ס"ק ה), ע"ש[25].

ומש"כ התבואות שור להוכיח מתקיעת שופר, יש לדחות בפשוטו, שהתקיעות תקנות חז"ל לעשות כל סדי התקיעות, ותיקנו ברכה עליהן, ולא דמי לספק מקריי ליחידים שכל שמפסיק בדבר המסופק, הוי הפסק, ולא הותר לכתחילה לעשות כן. וע"כ עיקר כמשנ"ת, דכל כה"ג אין לו לברך. ופשיטא, וא"צ לומר, דאף בדיעבד לאחר שמכר אינו מברך, ול"א כל דפריש מרובא פריש, הואיל ופרש ממקום הקביעות וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, וע"י כתובות טו ע"א.

ונראה לכאורה לדינא, דבדיעבד, אם נטל בכה"ג (היינו, דנטל אתרוג אחד מן התערובת), יש לו לחזור וליטול אתרוג אחר, דמקיים ביה בתורת ודאי, מ"ע ד"ולקחתם לכם", וברוכי נמי מברך הואיל וספיקא דאוריתא לחומרא, ואין לו לחוש לאידך גיסא שמא קא עבר באיסור לא תשא דהוא דאוריתא וכמבו' בשו"ת פאר הדור להרמב"ם סי' קה וכ"כ המג"א סי' רטו ס"ק ו, וכ"כ מרן החיד"א בברכ"י (סי' מו ס"ק ו), וכן דעת הש"ע (סי' רטו ס"ד) (ודלא כמש"כ התוס' והר"ן (בר"ה לג.) דהא דאמרינן (בברכות לג.) כל המברך ברכה שאינה צריכה עובר משום לא תשא את שם ה"א לשוא, אסמכתא בעלמא הוא, שאיסור ברכה שאינה צריכה אינו אלא מדרבנן, וקרא מיירי שמזכיר שם ה' בלא ברכה, וכדמוכח בברכות (כא ע"א) ספק אמר אמת ויציב ספק לא אמר, חוזר ומברך, משום דאמת ויציב מדאוריתא, ואם איתא דאיסור ברכה שאינה צריכה מדאוריתא, אמאי לא אסרינן מספק משום לא תשא, ע"ש.) ולא מיבעיא למש"כ החוות דעת (יו"ד סי' קי בקונטרס בית הספק) דהא דס"ל לרמב"ם (בסוף פ"ט מהל' טומאת מת) דספיקא דאוריתא לחומרא אינו אלא מדרבנן, הני מילי באיסור ל"ת, אבל במצוות עשה סד"א לחומרא מה"ת, וקילסו בשו"ת אבני נזר (חיו"ד סי' שלד אות יט) שהוא דבר נחמד, וכ"כ העונג יו"ט (סוף סי' עא) וכ"כ בשו"ת בית אפרים  (חאהע"ז סי' ב), ובנידו"ד הוי מ"ע ד"ולקחתם לכם" דע"כ שפיר י"ל דכל כה"ג ספיקו לחומרא מה"ת, ושפיר דאין לו לחוש לאידך גיסא, דאינו אלא ספק איסור לא תשא, דרק מדרבנן לחומרא, אלא אף לדעת הפמ"ג (סי' יז א"א ס"ק ב) דכ' להיפך, דדוקא באיסור ל"ת ס"ל להרשב"א והר"ן דספקא דאוריתא לחומרא מן התורה אבל במ"ע לד' הכל ספקא לחומרא מדרבנן, כיון דהוי בשב ואל תעשה ע"ש. וכ"כ הפנ"י (ברכות יב ע"א), וע"ע בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאו"ח סי' מ אות ו) ע"ש, הכא פשוט דכ"ע יודו דיש לו לחזור וליטול ולברך, הואיל ואיכא חזקת חיוב וליכא למיחש, לשמא קא עבר באיסור לא תשא, וכמש"כ בשו"ת מכתם דוד להגאון ר' דוד פארדו (ח' או"ח סי' ג) ביישוב קו' גרעק"א בשו"ת (ח"א סי' כה) דהק' האיך פסק הרמב"ם ומרן (סי' רט, וסי' קפד ס"ד) דבאכל ושבע, ונסתפק אם בירך ברהמ"ז, חוזר ומברך, והרי איסור ברכה שא"צ לדעתם הוי מן התורה, ואיך יברך ברהמ"ז מספק, והרי שמא כבר בירך, ועביד איסורא דאוריתא, והוה לן למימר שב ואל תעשה עדיף. דה"ט משום דגברא ודאי בר חיובא דאוריתא הוא, לאחר שאכל ושבע, אלא דמספקא ליה אם כבר בירך ויצא י"ח, בכה"ג הוא דאמרינן כיון דהוי ספיקא דאוריתא חייב לחזור ולברך, אבל היכא דאיכא ספיקא דאוריתא אם נתחייב בברכה זו אם לאו, בהא אמרינן בודאי דבחד ספיקא לא שרינן ליה לברוכי, ע"ש[26]. וכ"כ בשו"ת זכרון יוסף (צט ע"ב), וכ"כ בספר נחל איתן (בפ"ב מהל' ברכות), ותנא דסייען בהדיה הוא מש"כ הריטב"א (שבת סט ע"א) וז"ל דהא דקייל ספק אם בירך בהמ"ז חזור ומברך, היינו משום שהוא ודאי חייב בברכה וספק אם בירך, משא"כ בספק חייב או לא שאינו חוזר ומברך, ע"ש. ולפי"ז י"ל כן בנידו"ד, דהא נמי איתא גביה חזקת חיוב.

וכי תימא, דנהי דחוזר ונוטל, אך מ"מ ברכה דמברך למה לי (שהרי כל הברכות מדרבנן הוו, לבר מברהמ"ז, ואנן קיי"ל דאין הברכות מעכבות את המצוה, וא"כ סגי דשיחזור ויטול אתרוג אחר, וברכה דמברך למה לי ובפרט בדידן דאיכא למיחש שמא פגע באיסור תורהדלא תשא, וכמשנ"ת.) לא תיקשי לך דאחר שהוכרע דמחויב לחזור וליטול, ע"כ דברוכי נמי מברך וכפי המבו' בש"ס (ברכות כא.) דספק קרא ק"ש, (למ"ד ק"ש דאוריתא) חוזר וקורא ק"ש עם ברכותיה וכ"'נ בש"ע (או"ח סי' סז ס"א), דכל שהגברא בר חיובא, והספק אם יצא י"ח חוזר וקורא, ואחר שהוכרע דחייב לקיים המצוה וע"כ דמברך נמי דהברכה נגררת אחר המצוה. וראה מש"כ הכנה"ג והפר"ח(יו"ד סימן קכ ס"ט) דה"ט דפסק מרן, (סי' סז ס"א) דספק קרא ק"ש ספק לא קרא, צריך לחזור ולקרות, ומברך לפניה ולאחריה, ומקור דבריו ברמב"ם (פ"ב מהל' ק"ש הי"ג) הואיל ואזלינן בתר חזקת חיוב, דהא גברא בר חיובא הוא, וספק אם קיים המצוה אם לאו, הילכך צריך לברך ברכות ק"ש.     ולא דמי לספק ערלה כבושה או טומטום ואנדרוגינוס במצות סוכה שאין מברכים אף שהמצוה מדאוריתא, דשאני התם שהספק אם נתחייב בכלל לקיים המצוה, ע"ש. והר"ז כמשנ"ת. שו"ר בספר הליכות עולם (ח"א עמ' קיא) וז"ל ומצאתי בתשו' הרמב"ם לחכמי לוניל שהביאה רבי דוד עראמה (בהל' ק"ש פ"ב הי"ג) שכתב הטעם דבק"ש חל עליו החיוב, ומה"ט ספק אם נטל לולב ביום הראשון ספק לא נטל חוזר ונוטל ומברך, וכ' דמכאן סיוע לתירוץ הכנה"ג והפר"ח, וכ"כ המאירי וההשלמה (שבת כג.), אבל בשו"ת הריב"ש (סי' תח) כתב שאפילו במצוה דאוריתא כשעושה אותה מספק דעת הרי"ף והרמב"ם  שאינו מברך, וכגון זה, ספק נטל לולב ביו"ט הראשון, ספק לא נטל, חוזר ונוטל בלא ברכה, ע"ש, וכ"כ הרב המגיד (פ"ו מהל' סוכה הי"ג), ספק אם שמע קול שופר בר"ה או נטל לולב ביו"ט הראשון, אע"פ שחוזר ושומע, וחוזר ונוטל, מ"מ אינו מברך. ע"כ. ונראה שלא היה בנוסחתם ספק נטל לולב חוזר ונוטל ומברך משום חזקת חיוב.

נמצא שתירוץ הכנה"ג והפר"ח שנוי במחלוקת נוסחת תשו' הרמב"ם הנ"ל. ומ"מ בברכות ק"ש שלא מצאנו מחלוקת בספק קרא ק"ש, צריך לברך, מטעם הרשב"א בתשו' (סי' שכ) שכ' להסביר ד' הרמב"ם, דמעיקרא כך היתה התקנה שכל שהוא חייב לקרות ק"ש צריך לקרותה עם ברכותיה, ולמד כן ממה שאמרו חוזר וקורא, משמע שחוזר לקרות כל פרשיותיה, אע"פ שרק פסוק ראשון מן התורה, וה"ט שכל שהוא חייב לקרות קוראה כעיקר התקנה. והובא בכסף משנה (פ"ב מהל' ק"ש הי"ג), ע"ש. ובנידו"ד נראה לפי משנ"ת, דחוזר ונוטל אך לא יברך דסב"ל.

מיהו ראה מש"כ בב"י או"ח סי' תפט, גבי דין רבינו אבי העזרי (סי' תקכו) היכא דפתח ואמר ברוך אתה ה' אלוקינו מלך העולם אדעתא דלימא היום ארבעה שהוא סבור שהם ארבעה ונזכר וסיים בחמשה והן חמשה מי אזלינן בתר פתיחה וכיון דפתח אדעתא דלימא ארבעה לא נפיק או דילמא בתר חתימה אזלינן וכדין חתים ונפיק וכו', ומסתברא דבתרוויהו לא נפיק דבעיא פתיחה וחתימה ודאי, ע"כ. וכ' בב"י שם, דכ"כ המרדכי בפ"ב דמגילה סי' תתג וכתב שם שלמד כן מדאיבעיא לן בסוף פ"ק דברכות (יב ע"א) היכא דנקיט כסא דשכרא בידיה ופתח אדעתא דחמרא וסיים בדשכרא אי אזלינן בתר פתיחה או בתר חתימה ולא איפשטא, וכיון דספירה דאוריתא אזלינן לחומרא וצריך לחזור ולברך וכדאמרינן בפרק מ' שמתו (ברכות כא ע"א) ספק אמר אמת ויציב ספק לא אמר חוזר, קסבר אמת ויציב דאוריתא, וחוזר ואומר אמת ויציב ואין בו ברכה לבטלה הכי נמי ספה"ע דאוריתא וחוזר ומברך וסופר, עכ"ל.

ויש להבין כוונתו, שהרי הברכה מ"מ מדרבנן היא (דרק בהמ"ז מדאוריתא וכמבו' בש"ע סי' רט וסי' קפד), אלא ע"כ דס"ל דאחר שהכרענו לקיים המצוה, הואיל וספיקא דאוריתא לחומרא, שפיר אמרינן דנמי מברך עליה, דהברכה נגררת אחר המצוה, ולפי"ז שפיר נפיק דינא, דספק אם נטל לולב ביום הראשון ספק לא נטל, דחוזר ונוטל ומברך, ומ"מ נראה עיקר לדינא, דדוקא בק"ש אמרינן דהמסופק חוזר וקורא עם ברכותיה, הואיל וכך היתה התקנה מעיקרא לאומרה עם ברכותיה משא"כ בשאר מצוות התורה, דכל דמסופק יש לו לקיים המצוה אך אינו רשאי לברך, ואף דבב"י הנ"ל הביא לדברי המדרכי, ונראה שהסכים עמו (רק, דבעיקר הדין לא ס"ל כן, הואיל ודעתו כרוב הפוסקים דספה"ע בזה"ז מדרבנן ע"ש), דלמ"ד ספה"ע בזה"ז מדאוריתא, יש לו לחזור ולברך ולספור, וכמשנ"ת, מ"מ כבר כתב מרן החיד"א בשו"ת חיים שאל (ח"ב סי' טו), דקבלה בידינו דאמרינן סב"ל אפי' נגד מרן, וה"ט דאיסור ברכה לבטלה נלמד מקרא דלא תשא כמבו' בש"ס (ברכות לג ע"א) ואיתא בשבועות (לט ע"א), דבשעה שאמר הקב"ה לאיסור לא תשא נזדעזע העולם ת"ק פרסה על ת"ק פרסה, וכיון דהוי איסור חמור, ואף איסורא דאוריתא הוא וכמש"כ הגאונים ראה בשערי תשובה סי' קטו ובשו"ת תמים דעים ס"ס רכד מש"כ משם רב האי גאון, שהמברך ברכה לבטלה עובר משום לא תשא וחייב מלקות ע"ש. ואף דמידי פלוגתא ל"נ, דיעויי' בתוס' ר"ה לג ע"א דקרא אסמכתא בעלמא וכ"כ הראו"ש פ"ק דקידושין סי מט, ע"ש. מ"מ, אף לדבריהם הוי איסור חמור, דאסמכו הדבר אלא תשא, דהלאו הזה חמיר משאר לאוין, כדאיתא בשבועות (ל"ט ע"א) ע"ש, דחשיב לה בגודל חמרה כחייבי כריתות ומיתות בי"ד, וגם גודל ענשה, ע"ש.

וכמשנ"ת בשער הציון (סי' רטו ס"ק כא), וראה מש"כ הריטב"א (ר"ה טז ע"א) שכל מה שיש לו אסמכתא מן הפסוק העיר הקב"ה שראוי לעשות כן אלא שלא קבעו חובה, ומסרו לחכמים, וזה דבר בור ואמת, ולא כדברי המפרשים האסמכתות שהוא כדרך סימן שנתנו חכמים, ולא שכונת התורה לכך, ח"ו ישתקע הדבר ולא יאמר, שזו דעת מינות היא, אבל התורה העירה בכך ומסרה חיוב הדבר לקבעו לחכמים אם ירצו, כמ"ש ועשית ע"פ הדבר אשר יגידו לך, ולפיכך תמצא החכמים נותנין בכל מקום ראיה או זכר או אסמכתא לדבריהם מן התורה, כלומר שאינם מחדשים דבר מלבם, וכל תורה שבע"פ רמוזה בתורה שבכתב, שהיא תמימה, וח"ו שהיא חסירה כלום. ע"כ. (עוד ראה בחזו"ע חנוכה עמ צח, מש"כ משם שו"ת משיב שלום (סוף סי' קיא) ביישוב דעת מרן ביו"ד (סי' שמ סעיף כט) למש"כ באו"ח (סי' תרמט ס"ה) בדין מצוה הבאה בעבירה במצוה דרבנן דמשנ"ת בי'ו'ד דהקורע חלוק הגזול על מתו, לא יצא י"ח, היינו משום דשאני קריעה שיש לה אסמכתא מן התורה כתיב "ובגדיכם לא תפרומו" כדאיתא במועד קטן (כד ע"א) הויא כד"ת, וכמ"ש הפמ"ג בפתחיחה כוללת (ח"א אות כ) "דבאסמכתא חשובה שיש לה כעין רמז בקרא, הויא כדין תורה ממש", וסייען בהדיה הוא מש"כ הריטב"א בחי' לר"ה טז ע"א, שכל מה שיש לו אסמכתא מן הפסוק, העיר הקב"ה שראוי לעשות כן, אלא שלא קבעו חובה ומסרו לחכמים, וזה דבר ברור ואמת). ולכן ודאי דכל כה"ג, העיקר דסב"ל, ועכ"פ.

עיקר להלכה כמש"כ במג"א (סי' רטו) בדעת מרן הש"ע והרמב"ם, דהוי איסור דאוריתא, דכ"ה בתשו' הרמב"ם סי' קה דכ' להדיא, "ואיסורא דאוריתא הוא שנושא שם שמים לבטלה" ודלא כמש"כ החזו"א (או"ח סי' קלז אות ה) שנקט בדעת הרמב"ם שאיסור ברכה לבטלה הוא מדרבנן, והפסיק לא תשא הוא לאסמכתא בעלמא, ע"ש. ובודאי אילו היה רואה לתשו' הרמב"ם הוי הדר בהו, וכמש"כ הרמ"א בחו"מ סי' כה וז"ל אבל אם נמצא לפעמים תשובת גאון ולא עלה זכרונו על ספר ונמצאו אחרים חולקים עליו א"צ לפסוק כד' האחרונים שאפשר שלא ידעו דברי הגאון ואי הוי שמיע להו הדרי בהו עכ"ל. ע"ש[27]. לכן עיקר לדינא, דאמרינן ספק ברכות להקל אפילו נגד מרן, וחוזר ונוטל ואינו מברך.

יא. אך תדע דאם נמצא אתרוג ברחוב (היינו בשוק ארבעת המינים), ודאי שיש להכשיר, וניזל בתר רובא (דהיינו, שאר המוכרים), ואפי' שנמצא בסמוך לחנות הנ"ל (שהוחלף ע"י הקטן), הואיל וקיי"ל דרוב וקרוב הלך אחר הרוב (ב"ב כג:) ע"ש. ועיין בסמ"ע סימן רנט ס"ק ו .

מיהו לענין ברכה, נראה דלא יברך, הואיל ומבואר בשטמ"ק (בב"מ ו ע"ב) בשם הרא"ש מפלייזא, דאף דאזלינן בתר רוב, מ"מ מכלל ספק לא נפיק, ואף דמידי פלוגתא לא נפקא(היינו דהתוספות בסוגיא שם לא תירצו כהרא"ש,ש"מ דפליגי עליה,וכמבואר למעיין.)[28], מ"מ כל כה"ג העיקר לדינא דסב"ל.

יב. ולענין ברכה בלשון "בריך רחמנא מלכא בעלמא", ראה מש"כ הפ"'י (ברכות יב ע"א), שלכל הדעות בספק ברכות אפשר לברך בל' תרגום שבזה אין שום חשש איסור משום ברכה שאינה צריכה, ואעפ"כ יוצא ידי חובת הברכה וכמו שאמרו להלן (מ ע"ב) שאם אמר בריך רחמנא מריה דהאי פיתא יצא. ע"ש. וכ"כ החסד לאלפים (סי' קסז סי"ב) שאם הוא מסופק אם בירך המוציא, יברך ע"י הרהור בלבו, או שיאמר בריך רחמנא מלכא דעלמא מריה דהאי פיתא, ע"ש. וכן הסכים בשו"ת רב פעלים ח"ג (חלק או"ח סוף סי' ז) וכ"כ בספרו בא"ח (פר' נשא אות ט, ובכ"ד), וכ"כ הערוה"ש (סי' רב ס"ג) אולם יעויי' בפמ"ג (סי' ריט, משבצות זהב ס"ק ג) שכתב, לכאורה אם נאמר שאין להקפיד על הזכרת בריך רחמנא בלשון ארמי, למה חרדו עלינו הפוסקים כל החרדה הזאת לומר שספק ברכות להקל משום איסור לא תשא, והרי אפשר לברך ולומר בריך רחמנא ויוצא י"ח, שברכות נאמרות בכל לשון, וכדאמרינן בברכות (מ ע"ב), ואילו איסור לא תשא ליכא, אם לא שנאמר שאף שאם אומר רחמנא לבד אין להקפיד על כך, מ"מ כשאומר בריך רחמנא מלכא דעלמא זה מורה שפירוש רחמנא הוא השם ששמו רחום, ולכך אסור, עכת"ד. וכ"כ החוות דעת (ביו"ד סי' קי, בבית הספק), וכ"כ בשו"ת פרי תבואה (סי' סו), והו"ד בפת"ש (יו"ד סי' שכח ס"ק א), וכ"כ גרעק"א בתשובה סי' כה, דגם בל' לעז יש איסור ברכה לבטלה, וכ"כ החת"ס (בחי' לנדרים ב ע"א) דבכל ספק ברכה אסור לברך בל' בריך רחמנא. וכו'. וכן מבואר בחי' המהר"ם שיך על ספר המצוות (סי' סט) ששמע כן מפה קודשו של רבו החת"ס, שהמברך בריך רחמנא וכו' על הספק, עובר משום לא תשא, דאף בהכי חשיב ברכה לבטלה. וכ"כ הכף החיים (סי' קסז אות ע) דיש להחמיר שלא יאמר מספק הברכה בל' לעז או תרגום מפני שי"א שגם בזה יש איסור ברכה לבטלה, וכמש"כ השדי חמד, מערכת ברכות ע"ש. וכ"כ בשו"ת אגרו"מ כרך ד (חאו"ח סי' מט), ועיקר לדינא, דיהרהר בלבו הברכה ודיו, וכמש"כ בשו"ת הלק"ט ח"ב סי' קמו, שבהרהור אין שום חשש איסור של ברכה לבטלה, וכן העלה מרן החיד"א בספר יעיר אזן (מערכת ב אות א) ובספר טוב עין (סי' יח אות לד), וכ"כ לדינא בשו"ת יחו"ד ח"ו סי' טו.

יג. ולענין שעת הדחק (היינו שאין להשיג אתרוגים אחרים אלא מה שבתערובת) יש לציין בכאן מש"כ החכם צבי סי' ט, שאתרוג חסר שהוא כשר בשאר ימים, ומברכים עליו, אם אין לו אחר, רשאי לברך עליו אפי' ביום הראשון של החג, שאף שאינו יוצא י"ח באתרוג חסר, מן התורה, מ"מ יש עליו חיוב מדרבנן ליטלו ולברך עליו, כדרך שהוא מברך עליו בשאר הימים, ולא יהא יום ראשון קל יותר משאר ימים, ורק ביש לו אחר שהוא שלם, חלוק יום הראשון משאר ימים, אבל כשאין לו אלא זה החסר שכשר בשאר הימים ליטלו ולברך עליו, אף ביום הראשון חייב ליטלו ולברך עליו, כדרך שמברכים על מצות דבריהם. וכן נראה שהיא סברת הרדב"ז (בסי' קיא), שאם לא מצא כשר מברך על הפסול כשהוא כשר לשאר ימים, דאמרינן מדרבנן מיהא חיובי מחייב. וכן נראה דעת ראבי"ה (הו"ד במרדכי פ"ג סי' תשנ) דס"ל שאף אתרוג חסר כשר בשעת הדחק אפי' ביום ראשון, וידוע מ"ש הפוסקים שראוי לסמוך על דעת ראבי"ה, שהיה בעל הוראה, וכן מצאתי בראבי"ה כתיבת יד שהביא תשובה לאביו רבינו יואל הלוי, דכל היכא דאיכא שעה"ד יכול לברך על אתרוג שיש בו פיסול אע"פ שאינו הדר, נמצא שאפי' ביום ראשון כשאין אתרוג אחר, מברכים על אתרוג חסר, וכ"ה בראבי"ה (סוכה סי' תרנג וסי' תרעט) וכ' עלה בחזו"ע סוכות עמ' תה, דמוכח מכאן דמי שאין לו לולב ומיניו משלו ביום ראשון של החג.יכול לברך על השאול, שכיון שבשאר ימים יוצא יד"ח בשאול ומברך עליו, יו"ט ראשון לא גרע משאר ימים. ע"ש. וראה עוד בקהלות יעקב עמס' סוכה סי' כח. ודון מינה ואוקי באתרין.

מיהו לענין ברכה, נראה דהעיקר סב"ל, ומש"כ בחזו"ע שם, היינו לגבי קטן דכל שמברך על השאול אין ברכתו לבטלה ובזה כתב ליישב מש"כ מרן בש"ע או"ח סי' תרנח סעיף ו "לא יתננו ביום הראשון לקטן ואם תופס הלולב עם התינוק, כיון שלא יצא מידו שפיר דמי" ,שאין הקטן קונה אותו דהוי כשאול, ומ"מ ברכת הקטן על הלולב אינה לבטלה ובלאו הכי א"צ לחוש לקטן לברכה לבטלה, וכמ"ש התוס' ר"ה (לג ע"א, סד"ה הא), דאינו מוזהר דלא תשא, וז"ל דקטן בא לכלל חיוב, וחייב לחנכו ואינו מוזהר על לא תשא, עכ"ל וכן יש ללמוד מדברי התוס' בפסחים (פח ע"א ד"ה שה). ע"ש. וכמש"כ איהו גופיה בחזו"ע הל' יו"ט (עמ' רכא) לגבי ספה"ע, דאף דאם שכח הקטן לספור לילה ויום מכאן ואילך סופר עם ברכה, דאינו מוזהר על לא תשא וה"ט, דכל מטרת החינוך בקטן היא להרגילו במצוות, כדי שיהיה רגיל במצוות כשיגדל וכמש"כ הרשב"א במגילה (יט ע"ב), וכן מבואר ברש"י בחגיגה (ו ע"א ד"ה קטן) ולכן אורי מורינן ליה, להמשיך לספור בברכה, כדי שיתרגל בספה"ע, ולא חיישינן ללא תשא כל שזה נעשה לצורך חינוכו, ועי' עוד בספר נחל איתן (סוף פכ"ט מהל' שבת) ובשו"ת פרי יצחק (סוף סי' יא) ובשו"ת יבי"א חלק ב (חאו"ח סי' יג אות ג-ד-ה). ע"ש.

יד. והשתא יש לדון בכה"ג שהגדיל, אי הסכמתו כעת מהניא למפרע, דנימא דיצא הקונה יד"ח, דהוברר למפרע דהוי שלו אף מדאוריתא, וקיים בכה"ג למצוותו והנה למשנ"ת בחזו"א (נשים סי' עד ס"ק יח ד"ה בקצוה"ח), דאף ליטול לולב של קטן מדעתו ל"מ, ואף בשאר ימים אינו יוצא יד"ח, באתרוג שהקנהו לקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות, כיון שאם יקח ממנו אח"כ הרי הוא שואל שלא מדעת ואף אם יתן לו רשות מפורשת לא יצא, כיון שלקטן אין דעת, ע"ש. ונר' כפשוטו דה"ה דשהגיע לעונת הפעוטות ויש לו אב דכל כה"ג לא תקון רבנן וכמש"כ בדרכי משה (חושן משפט סי' רלה סעיף קטן ג) בשם המרדכי (גיטין פרק התקבל סי' תיג) ולמשנ"ת בחו"מ (סי' רצב) דשואל של"מ הל' גזלן, נראה דכל כה"ג למ' הסכמתו בשהגדיל, אלא מכאן ואילך. מיהו יעויי' בשו"ת משאת משה (ח"א סי' ד) הו"ד בשערי תשובה (סי' תרנח ס"ק ו), שכ' דמי שגזל אתרוג מגנת חבירו ונטלו ביו"ט, ובחוה"מ שב ורפא לו, ופייס לבעל הגנה בדמים, ומחל לו, שהועיל לו פיוסו למפרע, ויצא י"ח ביו"ט הא', והסתייע בזה ממש"כ בשו"ת מהרשד"ם (חאו"ח סי' כא) שהמוכר לולב לחבירו והתנה עמו שלא יטלוהו הקהל, והלוקח עבר על התנאי ונטלו יחד עם כל הקהל, לא יצאו י"ח, ואם הלוקח חזר ופייס את המוכר בדמים, יצאו. הא קמן דלמפרע קרינן ביה משלכם ויצא יד"ח. אך כבר חלקו בזה עליה רבותינו האחרונים, וטעמם ונימוקם הוא, דשאני נידון המהרשד"ם שבא לידו בהיתר דרך מקח וממכר אלא שעבר על התנאי, וכשמחל לו על התנאי, הוברר למפרע, שאין כאן תנאי, ולכן יצא י"ח. וכמ"ש הרמב"ם (פ"ז מהל' אישות הכ"ג), המקדש אשה על תנאי, ואחר כמה ימים חזר בו וביטל התנאי, אפילו ביטלו בינו לבינה שלא בפני עדים, התנאי בטל, והרי היא מקודשת סתם, וכך נפסק בש"ע אה"ע (סי' לח סלו') המקדש אשה בפרוטה ואמר התקדשי לי בפרוטה ע"מ שאתן לך מנה, ומחלה היא התנאי גמרו הקידושין מיד, כאלו קיים התנאי, וכך באהע"ז (סי' לט ס"א) המקדש אשה ע"מ שאין עליה נדרים ונמצאו עליה נדרים וכו', אינה מקודשת, וכתב הבית שמואל (ס"ק ב) ואם רצה למחול מבואר בסימן הקודם דחלין הקידושין למפרע, וא"צ קידושין אחרים, ע"ש. וע"ע בתוס' (כתובות עג.) סוף ד"ה לא תימא. אבל הכא דבאיסורא אתא לידיה דרך גזילה, אף שאח"כ קנאו בדמים, אין קנייתו מועילה למפרע אלא מכאן ולהבא, וכך הסברא נותנת שאינה קונה למפרע.

הא קמן דחלוק כה"ג דמהרשד"ם דהיה קנין גמור, אלא שהטיל תנאי דדוקא אז אמרינן שהפיוס ומחילת התנאי מהניא למפרע להפקיע התנאי שהתנה, משא"כ בנידון שגזל, דבאיסורא אתא לידיה, וכעת קנאו בדמים, מהיכי תיתי שהפיוס והקנין יועיל למפרע, שהרי אז לא היה לו שום צד זכיה כלל.

וסוגיא דסוטה (מג סע"א) סייעין בהדיה דאיתא התם, אשר בנה בית חדש ולא חנכו, פרט לגזלן, ותיפוק ליה דאמר ר' יוסי, מי האיש הירא ורך הלבב, זה המתיירא מעבירות שבידו, הב"ע שעשה תשובה ויהב דמי לנגזל, אי הכי הו"ל לוקח וליהדר, כיון דמעיקרא בתורת גזילה אתי לידיה, לא. ע"כ. וראה עוד בספר בכורי יעקב סי' תרנח ס"ק כד מש"כ לדחות לד' המשאת משה. ע"ש. הא קמן דאע"ג דיהיב דמי מ"מ בתורת גזילה אתי לידיה, וממעט ליה מקרא פרט לגזלן, ומבואר דלא חשיב כלוקח למפרע, כיון דאתא לידיה בתורת גזילה. מיהו יש לדון בנידו"ד אי חשיב איסורא אתא לידיה, ובפרט ראה מש"כ בשו"ת אגרו"מ (ח"ב סי' קז) דלענין ליטול בידיעתו של הקטן מוכח מדברי הש"ע שיוצאים יד"ח שהרי פסק הש"ע לקמן (סי' תרנח ס"ו) שלא יתננו ביום הראשון לקטן קודם שיצא בו, כיון שהקטן קונה ואינו יכול אח"כ להקנות בחזרה, מבואר שלאחר שיצא בו ביום הראשון יכול ליתנו לקטן, אף שלא יוכל להקנות בחזרה לגדול, וא"כ איך יצא יד"ח בשאר ימים ומוכח שאף שהקטן אינו מקנה מ"מ יוצאים ידי חובה בלולב כשנותן רשות, והטעם נראה, משום שהפסול ביו"ט שני הוא רק בגזול, וכשנתן לו הקטן רשות אף שאין לו קנין לשאלה מ"מ אינו גזול, וכיון שכשר מדעתו, יכול גם לקחת את הלולב בלא רשותו, שחזקה זו שנוח לו לאדם שיעשו מצוה בממונו קיימת גם לגבי קטן. ע"ש. והנה יש לעיין במש"כ לדקדק הש"ע בסי' תרנח, הואיל ודעת מרן בסי' תרמט סעיף ה, דאף גזול כשר בשאר ימים, וא"כ תו ליכא לאוכחי ולא מידי מיהו, אפשר לקיים דבריו בדעת הרמ"א, והוא מדשתיק רמ"א בסי' תרנח סו', ש"מ דאודי קא מודית ליה דבשאר ימים שפיר מהני להקנות לקטן, וזה על אף שס"ל להרמ"א בסי' תרמט ס"ה, דיש לפסול גזול כל שבעה ימים, ודו"'ק בזה. ומ"מ עיקר דבריו מסתברים, דל"ח לגזול, כל דהוי ברשות הקטן, הואיל ולמצוה עביד. ומ"מ נראה בנידו"ד, דהסברא נותנת דל"מ, הואיל דכל דלא עביד לקנין המועיל מעיקרא היאך יחול הקנין למפרע, ויצא יד"ח, ולכן אף להרמב"ם (בפ"ח מהל' לולב הי') דאף בשהגיע לעונת הפעוטות ל"מ (והוא על אף שתיקנו רבנן, דמקחן מקח, וממכרן ממכר), נר' דה"ה בשהגדיל, דל"מ למפרע, הואיל ובעינן בההיא שעתא לקנין המועיל מדאוריתא וליכא, ולא דמי לכה"ג במהרשד"ם דאיכא לקנין המועיל וכמשנ"ת.

ודע דהכי מוכח בש"ס (סוכה מו:) דא"ר זירא לא ליקני איניש הושענא לינוקא ביומא טבא קמא, וכו', דאשתכח דקא נפיק בלולב שאינו שלו. ע"ש.     ואם איתא, דכל שהגדיל שפיר מהני, מ"ט דחשבינן ליה דקא נפיק בלולב שאינו שלו, ולשמא ימות לא חיישינן כידוע אלא ע"כ אף הסכמתו לכשיגדיל ל"מ, הואיל ובענין בההיא שעתא לקנין המועיל וליכא. ופשוט.

טו. ובעיקר נידו"ד שוב מצאתי כיו"ב בפמ"ג (או"ח סי' תרלז, משבצות זהב ס"ק ד) וז"ל גזל עצים ועירבו עם שלו ואין ניכר ל"ש ביטול ברוב, עי' ביצה לז יאכל הלה וחדי, ומ"מ י"ל דאין חייב לו כ"א דמים לא להשיב הגזילה גופא מאחר דאין ניכר וצ"ע גם בזה. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. וכן מצאתי בספר ביכורי יעקב סי' תרמט ס"ק יא וז"ל ואם נתערב הדס גזול באחרים אף דלעניין ממון לא שייך ביטול כדאמרינן בביצה (לח ע"א) מי שנתערב לו קב חיטים וכו' יאכל הלה וחדי, ע"ש. מ"מ כיון דלא שייך השבה בהדס עצמו רק דמים הוא שחייב כמו בגזילה שנאבדה בחו"מ סי' שס י"ל דיוצא. וכו', וגם כאן י"ל דאיסור גזל שעל הדס זה בטל ורק דמיו הוא שחייב לבעליו, ואף דלפמש"כ ס"ק מא הדס הוא דבר שבמנין ולא בטיל מכ"מ בנידון זה כיון דע"י שנתערב ואינו יכול להשיב הגזילה עצמה אזיל האיסור גזל מההדס וחל על הממון שחייב לשלם תחתיו עי"ז נעשה ההדס כשלו ולפיכך יוצא בו. ע"כ. ויש לעיין בדבריו, ובפרט גבי קטן, ועי' בחזו"א (נשים סי' עד ס"ק יח) ובשו"ת אגרו"מ (ח"ב סי' קז), ודו"ק בזה.

והנה בעיקר מש"כ, דע"י שנתערב ואינו יכול להשיב הגזילה עצמה אזיל האיסור גזול מההדס וחל על הממון שחייב לשלם תחתיו עי"ז נעשה ההדס כשלו, ולפיכך יוצא בו. ע"כ.

וזה עפ"י משנ"ת בחו"מ סי' שס סעיף א, דכל הגוזל חייב להחזיר הגזילה עצמה שנאמר והשיב את הגזילה אשר גזל ואם אבדה או נשתנית משלם דמיה, ע"ש.

ופי' בסמ"ע ס"ק ב דהכי ילפינן מדכתיב אשר גזל דדוקא אם כשהיא כאשר גזלה צריך להחזירה בעינה, הא אם נשתנית שינוי שאינו חוזר לכמות שהיתה כבר קנאה בשינוי ואין עליו אלא חוב דמי שוויה כמו שהיתה בשעת הגזילה, ע"ש. והכי הוא נמי בשאבדה, וכמבו' להדיא בתוספתא בב"ק ספ"י הו"ד בביאור הגר"א ס"ק ב, ע"ש.

והנה למשנ"ת בחזו"א (נשים סי' עד ס"ק יח ד"ה בקצוה"ח) דגם בשאר ימים אינו יוצא יד"ח באתרוג שהקנהו לקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות, כיון שאם יקח ממנו אח"כ הרי הוא שואל של"מ, ואף אם יתן לו רשות מפורשת לא יצא, כיון שלקטן אין דעת, ע"ש. וא"כ בנידו"ד דלא מצי הקטן להקנות, ה"ל גזלן, וככל שואל של"מ דקי"ל דהל' גזלן וכמבו' בחו"מ סי' רצב וא"כ כל דנאבדה הגזילה, הדרינן למשנ"ת בחו"מ סי' שס, דדמים בעי שלומי, ויוצא יד"ח בשופי, אך יש לעיין לפי משנ"ת בחו"מ סי' ער סעיף א, דהניחא דוקא בשזכה הקטן בדעת אחרת מקנה ובא אחר וגזלו, דאז קם דינא, דיוצא דדיינין משא"כ בשזכה הקטן מדרבנן, דקיי"ל דאינו יוצא בדיינין, וכמש"כ בשו"ת המבי"ט ח"ב סי' קכב דאם גזל מקטן דבר שנקנה לו מדרבנן כגון ע"י מתנת שכ"מ אינה יוצאה בדיינים, ע"ש. וכל דאינו יוצא בדיינין ע"כ דל"ה גזול בידו, וממילא לא קני לה להגזילה דשנאבדה, אך מ"מ עדיין בעלות הקטן כדקיימא מעיקרא קיימא השתא, ולפי"ז כל שקנה הקטן לאתרוג דזכי מדרבנן וכמבו' בהרב המגיד (פכ"ט מהל' מכירה) דרק במתנה אמרינן דדעת אחרת מקנה, לאפוקי כל שבא לו דרך מו"מ, הואיל ואינו מקנה המעות אלא מדרבנן ה"ה דלא זכי אלא מדרבנן, וכל כה"ג דאינו יוצא בדיינין, ובכה"ג דיש לו אב או אפוטרופוס, דקי"ל בחו"מ סי' רלה בדרכי משה ס"ק ג, דלא מצי מקנה כלל ואף בשהגיע לעונת הפעוטות, א"כ בעלות הקטן בעינה עומדת, מיהו יעויי' בש"ך (סי' ער ס"ק א) דנשאר בצ"ע על ד' המבי"ט ע"ש. שוב בינותי, דאף ונימא, דהל' גזלן, מ"מ נראה דדינא דסי' שס , דנאבדה הגזילה דדמים בעי שלומי וקני לה להגזילה, לא שייכא בקטן, הואיל וכל הך דינא הוי מכח הפקר ב"ד, ובקטן ליכא להך דינא וכמש"כ באמרי בינה (דיני יו"ט סי' כא), דאף דינא בהפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר, היינו מצד תקנת חכמים לאפוקי שאינו משום הפקר בי"ד, הו"ד לעיל. ובהכרח דבעלות הקטן בדקיימא מעיקרא קיימא השתא, הואיל ול"ק לה להגזילה, וא"כ כל כה"ג הדרינן למשנ"ת בש"ס (ביצה לח.) דלא ביטול ברוב בממון.

 ובעיקר ד' החזו"א יש לעיין במש"כ דכיון דקטן אין לו דעת להשאיל, ע"כ דהל' שואל של"מ, ולפי"ז העלה שאף בשאר ימים לא יוצא יד"ח באתרוג שהקנהו לקטן. ע"ש.

דהנה בפשוטו יש לחלק בין השאלה לרשות שימוש, דדוקא השאלה דהוא העברת בעלות לענין הפירות והתשמישים בחפץ אין לו, אך רשות שימוש גרידא נראה דיש לו, שהרי בעלות הקטן כדקיימא מעיקרא קיימא השתא, ורק נתן רשות לאחר שישתמש בשלו, ומהיכי תיתי דכל כה"ג לא יהני ולפי"ז נראה דבנידו"ד, דהקטן החליף אתרוגו באחר, ודאי דל"ח לגזול ביד סוחר האתרוגים הואיל, ואיכא נתינת רשות לתשמיש, אך כיון דהעברת בעלות ליכא, שאין בכוחו להקנות וכמשנ"ת, הדרינן לאיבעיא דנידון דידן, ואין לומר דאיכא חוב ממון גרידא וכמשנ"ת בסי' שס, הואיל ול"ה גזול בידו שהרי איכא קמן נתינת רשות תשמיש, וכמשנ"ת. ודו"ק בזה.

וראה כיו"ב מש"כ בחידושי הגאון ר' אריה לייב מאלין (בב"ק סי' ס ס"ק א) מש"כ לבאר הך דינא המבואר בטור חו"מ סי' שפא דסתם בנ"א היושבים על הספסל ונשבר תחתיהן פטורין, ל"ש ישבו כאחד ולא שנא בזה אחר זה דסתם ספסל עשוי לכך לישב עליו ואין בעליו מקפיד עליו וה"ל כשואל הבהמה ומתה מחמת מלאכה, ע"ש. וכ' הגאון הנזכר, דלאו מטעם שואל אתי עלה למיפטרינהו, דבאמת קשה לומר דיהיה להם דין שואל בכל דיני שואל, דא"כ ליתחייבו גם באונסין, ולא משמע כלל דיתחייבו באונס שאירע דא"כ לחייבו גם החמשה שישבו מקודם על שבירת האחרון מטעם אונס, אלא ודאי נראה דאין כוונת הרשב"ם דדין שואל להם אלא כיון דסתם ספסל עשוי לישיבת בנ"א דבעליו אינו מקפיד "והוי נתינת רשות להשתמשות ישיבה", וכיון דיש לו רשות לשבת ל"ה עליה שם מזיק כלל במה שיושב על הספסל, דהלא יש לו רשות לשבת ובהיתר יושב, ומה שאדם עושה ברשות ובהיתר אין עליו שם מזיק, ומשה"כ פטור, ע"ש.

הא קמן, דיש להבחין בין שואל דהוא העברת בעלות על חלק הפירות והוא התשמישים דישנם בחפץ לבין נתינת רשות לתשמיש, דהיינו דהבעלות לא משתנה וכדקיימא מעיקרא קיימא השתא, וחשיב דמשתמש בשל בעה"ב, וממילא כל דהקטן החזיר האתרוג מדעתו, אף דאינו יכול להקנות ולהעביר בעלות, ואף בתורת השאלה לא מצי, מ"מ נתינת רשות תשמיש גרידא, שפיר מצי, והא איכא, וע"כ דל"ח גזל, וא"כ תו ליכא ביטול אאיסור גזל, דליכא כה"ג איסור גזל, וכמשנ"ת, וקמן איכא בעלות דקטן מ"מ, והא א"א לבטל אף ברובא, דממון לא מצי לבטל, וכדאיתא דביצה לח ע"א, דוכי יאכל הלה וחדי,ע"ש והדר איבעיא דידן.

[1] עיין שו"ת  מהרש"ם חלק ג' סימן שיג דהרמ"א פסק כן מספיקא דדינא דהנה בשולחן ערוך באו"ח סי' שסו סעיף י נפסק שניתן לזכות עירוב ע"י בן גדול הסמוך על שולחן אביו, וכדעת הרי"ף והרמב"ם, ובשם יש אומרים כתב מרן דעת המחמירים שאין להקנות הערוב ע"י בן גדול שסמוך על שולחן אביו, וכתב הרמ"א שלכתחילה יש להחמיר ובדיעבד ההלכה כדברי המיקל בעירוב, וכל זה בניגוד למה שכתב בחו"מ שזכר רק לשיטת הר"ן , והשמיט לדעת החולקים, שהרי דעת רבינו תם(הו"ד בתו"ס בעירובין עט ע"ב ד"ה ומזכה, ובב"מ יב ע"ב ד"ה רבי יוחנן) דמטעם איבה הפקיעו חז"ל לגמרי דין יד מגדול הסמוך על שולחן אביו, אף באופן דליכא חשש איבה, ולכן אפילו האב עצמו אינו יכול לתת מתנה לבנו, וכן כתב הרא"ש(עירובין פרק ז סימן ח) והמרדכי (עירובין סי' תקכ) הסמ"ג(דיני עירובין דף רמג ע"ב) הסמ"ק(בסי' רפב )והטור(בסי' שסו) ,ולכן כתב המהרש"ם ליישב שכוונת הרמ"א בחו"מ היא שבבן קטן המתנה בוודאי שיכת לאב מה שאין בבן גדול הוי ספיקא  דדינא, וכיוון שהמתנה ביד הבן אין האב יכול להוציא ממנו, ולדבריו אם תפס האב את המתנה מיד הבן אין להוציא ממנו שהרי הש"ך פוסק בספר תקפו כהן סי' עט(הו"ד בנתבה"מ כללי תפיסה אות כ) שמועיל תפיסה במקום שיש מחלוקת הפוסקים, וכן כתב המהרשד"ם(סי' שצו) שאם האב מוחזק אין הבן יכול להוציא ממנו, ע"ש.והיה מקום לומר שאין מועיל תפיסה ע"פ מה שכתב המגיד משנה בהלכות גזלה פרק ד הלכה ז שאין תפיסה מועלת בספק תקנה ודינו של רבי יוחנן שגדול הסמוך מציאתו לאביו הוא מתקנת חז"ל אלא שבספר נחל יצחק חלק א קונטרס ביאור ספק תקנה ענף ד כתב שאף לדעת המגיד משנה מועלת תפיסה בספק של מחלוקת הפוסקים עוד כתב בענף ג שלא כתב המגיד משנה כן רק לענן קנס שצריך גביית בי"ד ועיין עוד בפתחי תשובה חו"מ סי' קצח סעיף ו בדין קנין בכסף בשכירות מטלטלים עיין שם. ודע דבדברי הרב המגיד יש לעיין ממש"כ הרמב"ם בפ"ז הי"ח מהל' חובל ומזיק, ובפ"ח ה"ז שם וכבר עמד בזה דלח"מ בפ"ד ה"ז מהל' גזילה ואבידה, ונשאר בצ"ע, וראה עוד מש"כ במחנא"פ (הל' גזילה סי' לב), ונראה שנעלם מעינו ד' הרמב"ם בפ"ז הי"ח מהל' חובל ומזיק, ע"ש.
[2] מיהו יעויין בקצוה"ח סי' רל"ה ס"ק ד שנראה מדבריו דאם קנה הקטן חפץ תליא בפלוגתא אי חשיב כדעת אחרת מקנה ע"ש.
[3] וחזר בו ממש"כ בכס"מ להשוות דעת הרמב"ם כהר"ן.
[4] וכן כתב התוספות קידושין יט עמוד א ד"ה אומר וכן כתב התוספות סנהדרין סח עמוד ב וכן כתב הר"ן קידושין יט ע"א וראה משנ"ת לקמן.
[5] וכשיטת רש"י בסוכה שם בד"ה, מיקנא קני, וז"ל דרבנן תיקנו ליה זכייה לנפשיה עכ"ל.
[6] וראה בספר יד מלאכי (כללי השלחן ערוך אות יז) שאסף לדברי גדולי הפוסקים האחרונים, שכולם קיימו וקבלו כלל זה בדעת מרן, שהסברא שכתב בסתם היא העיקר, ולא חיישינן לסברת הי"א, ומכללם הכנה"ג באו"ח (סי' שיח), ובכללי הפוסקים (כלל סב) בשם מהר"ש הלוי ומהרי"'ט, ושכ"כ עוד הכנה"ג ביו"ד (סי' לו הגב"י אות סז) שמסורת היא בידינו שהסברא שכותב מרן בסתם היא העיקרית. וכ"כ בשו"ת הרמ"ע מפאנו (סי' צז) והו"ד בחלקת מחוקק (אה"ע סי' א ס"ק יא.) וכ"כ הש"ך ביו"ד (בכללי הוראה ס"ס רמב) וכ"כ ביו"ד סי' פד ס"ק יב. (מיהו יעויי' בש"ך בחו"מ סי' שג ס"ק ב, וצ"ב) וכ"כ הפרי חדש יו"ד (סי' קיח ס"ק יא) וכ"כ הא"ר (ס"ס פא) והב"ח ביו"ד (סי' קצ סל"ד) ובשו"ת גינת ורדים (חאה"ע כלל ד סי' ל) וע"ע בשדי חמד (כללי הפוסקים סימן יג אות ח-ט) וכ"כ מרן החיד"א בספר ברכ"י (בשיורי ברכה או"ח סי' סא ס"ק ב) שלפי הכלל המסור בידינו כאשר מרן הש"ע כותב הלכה בסתם, ואח"כ י"א, דעתו שהלכה כסתם, וכבר כתבו מגדולי האחרונים "שמרן עצמו אמר כן", עכ"ל. וראה עוד מש"כ בספר הליכות עולם חו' עמ' סז בדין הש"ע ביו"ד סי' סט ס"ב, דאם מלח ולא הדיח תחילה, דכ' מרן בסתם, דידיחנו וימלחנו שנית, ויש אוסרין, ע"ש. דא"א לקנות מהקטן ולצאת בהם יד"ח ביו"ט הראשון. ובכאן יש לכאו' להעיר אמש"כ בספר חזו"ע (סוכות עמ' שיט) וז"ל אתרוג או לולב וערבה שמוכר אותם נער שלא הגיע למצות, שאין לו אב, ולא אפוטרופוס, והוברר לנו שבאו לידו כדין, מותר לקנותם ממנו ולצאת בהם יד"ח אף ביו"ט הראשון. ע"כ.

ושם בהערה באות ה, כתב וז"ל קטנים שהם בעונת הפעוטות, שמוכרים בשוק בד' ערבות למצוה, שלדבריהם קנו אותם בזול, בכדי להרויח מהם, והם חריפים במשא ומתן, אם הקונה מהם ערבות יכול לצאת יד"ח ביום הראשון, לכאורה הא תליא בפלוגתא אם קנין דרבנן מהני לשל תורה, שהפעוטות קונים מן התורה, כשיש דעת אחרת מקנה אותם, ואינם מקנים אלא מדרבנן, ובש"ע (סי' תרנח ס"ו) הובאה פלוגתא זו. ומיהו הגאון מסלונים בשו"ת פורת יוסף (סי' כו) כתב ששאל בילדותו מהגאון מהרי"מ מבריסק ע"ז, והשיב לו שכבר הסכימו רוב האחרונים בקנין דרבנן מהני לדאוריתא, לפיכך אין להקפיד על זה. ע"ש. וכן הובא בשו"ת שאל האיש (חו"מ סי' טו), גם בשו"ת חתם סופר בחידושיו לסוכה (ל ע"ב) פשיטא ליה שהקונה אתרוג במשיכה ולא ולא נתן דמים, אף דריו"ח אמר דבר תרוה מעות קונות, ונמצא שקנה רק מדרבנן, מ"מ קנין דרבנן מועיל אפילו לענין קנינים של תורה, ע"ש, וכ"ש לפי מ"ש הגאון מהרש"ם בהגהה לארחות חיים (סי' תרנח), שכל שהגיע לעונת הפעוטות, שיכול להקנות מדרבנן, כיון שהקנין חל קודם יו"ט, בטרם יהיה נפק"מ לשל תורה, לכ"ע מהני לצאת בו גם ביו"ט הראשון. ע"ש.

והנה יש להבין, דבתחילת דבריו ציין לסי' תרנח ס"ו, והרי שם איתא לעיקר, דאף דשהגיע לעונת הפעוטות ל"מ, וכמשנ"ת לעיל דהעיקר כהסתם, וכמש"כ איהו גופיה לקמן (ע"מ ת) דהעיקר כסברא ראשונה, שאין חילוק בזה ואפילו לקטן שהגיע לעונת הפעוטות, לא יתן הלולב קודם שיצא בו, ע"ש וא"כ בנידו"ד נפיק דינא, עפ"י המבו' בפשוטו בסי' תרנח. ומש"כ עוד דהסכימו רוב האחרונים דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, וע"כ אין להקפיד בד"ז, נמי צ"ב דזה אינו ענין לנידו"ד, הואיל וקטן שאני, דאכתי גברא לא חזי, וכמש"כ איהו גופיה לקמן (עמ תז), ביישוב דעת מרן ממש"כ כאן בסי' תרנח ומאידך בסי' תרלז ס"ג, ובב"י בארע"ז סי' כח, ע"ש. ובלאו הכי הרי דת מרן (בסי' תרנח ס"ו) דכל כה"ג ל"מ. וכמשנ"ת. ואף דעיקר דינו אמת, וזה עפ"י מש"כ מהרש"ם, דכל שהקנין חל קודם יו"ט, בטרם יהיה נפק"מ לשל תורה, לכ"ע מהני לצאת בו גם ביו"ט הראשון, ע"ש. ויש להוסיף בזה שכ"כ כיו"ב בשו"ת נודב"י (מהדו"ת אבהע"ז סי' נד, והו"ד לקמן עמ' 5) ע"ש. מ"מ בדברי החזו"ע מבואר, שהביא לד' המהרש"ם בצירוף לסניף, וכמש"כ, וז"ל וכ"ש לפי מ"ש הגאון מהרש"ם וכו' ", דש"מ דרק הסתייע בזה, אך עיקר פסקו נשען על מש"כ דרוב האחרונים הסכימו דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, וכמבואר למעיין וראה כיו"ב בשו"ת בית דוד (חיו"ד סי' טו) דכתב דכן ארחות הפוסקים שהטעם העיקרי נאמר ברישא, והסניף לאחרונה יסעו, ע"ש. וה"ד בספרו הליכות עולם (ח"ז עמ' קלו), ע"ש. וזה פלא, שהרי דעת מרן הש"ע להדיא, דאף בשהגיע לעונת הפעוטות ל"מ, דהעיקר כהסתם ומ"מ שפיר אפשר דמרן קא מודה לרוב הפוסקים דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, וכמבואר בש"ע (באו"ח סי' תרלז ס"ג) ובב"י (אבהע"ז סי' כח) רק דעכ"פ קטן שאני.

נמצאת למד, דנידו"ד אינו שייך כלל לנידון דעלמא אי קנין דרבנן מהני לדאוריתא.

ועיקר הדין, דנער שלא הגיע למצות, שאין לו אב, ולא אפוטרופוס (זה עפ"י מש"כ הרמ"א בדרכי משה חו"מ סי' רלה אות ב, שהפעוטות שיש להם אב המפרנסם אין מקחם מקח ולא ממכרם ממכר, ע"ש), דשרי לקנות ממנו, ולצאת בהם יד"ח אף ביו"ט הראשון, נשען על ד' המהרש"ם והנודב"י, דכל שהקנין חל קודם החג, לכ"ע מהני לצאת בו גם ביו"ט הראשון, ואינו נוגע לפלוגתא המוזכרת במרן סי' תרנח סו', ודו"ק בזה.
[7] ולענין הברכה, ראה מש"כ המשנ"ב ס"ק טו, דהואיל ובתוך ימי החג אוקמוה רבנן לעצים ברשות הגזלן וקנויים הם לו מדרבנן מכח תקנת מריש, ואין עליו אלא חוב דמיהם, והם כמו חוב דעלמא מותר לו לישב בסוכה ההיא וגם לברך עליה לישב בסוכה וראה בשער הציון ס"ק כא, מש"כ דבודאי ריש גלותא ורבנן היו מברכין עליה ג"כ. ע"ש.     וכ"ז דלא כמש"כ המאמר מרדכי (סוף ס"ק ד) דבגזל עצים וסיכך בהם אע"פ שהסוכה כשרה, מ"מ אין לברך עליה, כיון שבגזילה באה לידו, ע"ש. והנה יש לעיין מהא דקייל בסי' תרמט סעיף א, שהגוזל לולב וקנה אותו בשינוי מעשה, אע"פ כן לא יברך עליו, שאין זה מברך אלא מנאץ, ועי' עוד בתוס' סוכה ל ע"א ד"ה הא, ע"ש.

הא קמן, דאף בכה"ג שאיתא גביה חוב דמים בלחוד אינו מברך, וצ"ל דדוקא בסי' תרלז, שהוי תקנת השבים כדי שירצו הגזלנים לחזור בתשובה, הפקיעו רבנן לגמרי בעלות דנגזל והוי תקנה מיוחדת לראותה כאילו לא נגזלה מעולם, וה"ט כדי שירצו לשוב בתשובה וכמשנ"ת, דע"כ מוכרח שכן היא צורת התקנה ושפיר מברך. משא"כ בסי' תרמט דקנייה בשינוי מעשה דהוי דין בהל' גזילה, דשינוי קונה, לאפוקי שאינה תקנה מיוחדת לראות כאילו לא גזל מעולם וכיון שבא לידו ע"י עבירה, אין זה מברך אלא מנאץ. וכ"כ באגרו"מ (או"ח ח"א סי' קפג) ובהליכות שלמה (סוכות, פ"ז דבר הלכה אות יז) ועי' עוד בפתחי חושן (הל' גניבה פו' ס"ק כה) אולם יעויי' באליה רבה (סי' תרלז ס"ק ד) מש"כ בדין העושה סוכתו ברה"ר, וזה תו"ד, דדעתו דאין בזה איסור ברכה לבטלה (ודלא כמש"כ המג"א סי' תרלז ס"ק ג), ולא דמי לדין לולב, ששם קנאו ע"י גזל, והוי לענין ברכה מצהב"ע, משא"כ כאן שלא קנאה כלל, וכשאולה דמיא, "ואפי' בדין לולב אין סברא דהויא ברכה לבטלה, שעכ"פ יוצא בו", ולכן כ' דאין למחות במי שנוהג לעשות סוכתו ברה"ר. ע"ש.     הא קמן, דדעת הא"ר, דכל שקניה בשינוי מעשה, ורק איתא גביה חוב דמים בעלמא, שפיר מצי מברך. ומ"מ דעת מרן הש"ע להלכה למעשה עיקר, דלא מברך, וה"ט כמשנ"ת. ודו"ק.
[8] א"ה, היינו כדעת הרא"'ש בסוכה, וכדנפסק ברמ"א באו"ח בסי' תרנח סעיף ה' ודלא כמש"כ בקצוה"ח בסי' רמא ס"ק ד, דלא בעי הקנאה.
[9] ודע דבדברי המשנ"ב איכא סתירה בדבריו, דבסי' רז סק"ד כתב דאם מסתפק אם אכל כזית בכדי אכילת פרס, א"צ לברך בורא נפשות רבות, ע"כ, ובשאר הציון בס"ק ו, כתב וז"ל דספק ברכות להקל, וכן כתב היד הארון והדין עמו, ולא נוכל לצרף דעת רבנו יונה שסובר דלברכת בורא נפשות רבות א"צ שיעור, דהלא התוספות והרמב"ם והרשב"א פליגי עליה וכן סתם הש"ע בפשיטות לקמן(סימן רי ) ע"ש, א"כ זה לא נחשב לספק כלל ונשאר רק ספק אחד,עכ"ל, הא קמן דס"ל דלעולם עבדינן ספק ספיקא בברכות, דכתב דרק כה"ג שאני הואיל ול"ח לספק ,אך דא עקא בזה, דראה מש"כ לקמן ( סי' רטו ס"ג כ) וז"ל כתבו האחרונים דאפילו יש ספק ספקא להצריך ברכה כגון ספק אכל כזית או לא ואם תמצי לומר לא אכל שמא הלכה דעל בריה אפלו פחות מכזית מברכין, אפילו הכי ספיקו להקל ולא יברך עכ"ל, וראה בשער הציון ס"ק כב, שציי'ן לחיי אדם בכלל ה, ולפמ"ג בפתיחה להלכות ברכות דג"כ מצדד קצת כן ע"כ, הא קמן דנקט עיקר לדינא, דלא עבדינן ספק ספיקא בברכות, ובזה סתר מש"כ בסי' רז ודבריו קשי'ין אהדדי, וצ"ב.

וראה עוד מש"כ בשער הציון סימן תרצא ס"ק ט דש"מ דעבדינן ספק ספיקא בברכות, מיהו יש לומר דהתם שאני הואיל ופורים הוי דברי קבלה וכמבואר בסימן תרצו סעיף ז וקי"ל דכל כה"ג עבדינן ספק ספיקא וכמבואר בסימן תפט סעיף ח והוא על פי מש"כ תרו"הד עוד י"ל דכל שהס"ס במצוה שאני וכמ"ש בשו"ת יב"א חלק י סימן כ דהברכה נגררת אחר המצוה.ע"ש.שוב בינותי דמ"שכ בפשיטות דפורים הוי דברי קבלה זה אינו הואיל ואיכא בזה סתירה במרן דיעויין ביו"ד בסימן רטו סעיף ד דסתר דבריו,ע"ש. (ודע דנמי בר"ן איכא סתירה בזה יעויין בספ"ב דתענית דכתב דלא מקרי קבלה אלא מה שנאמר על פי נביא דוקא ,לאפוקי מגילת אסתר שלא נאמרה על פי נביא ומאידך גיסא כתב בסוף פ"ק דראש השנה דפורים הוי דברי קבלה ,שא"צ חיזוק ,וה"ל כשבתות וי"ט שהם אסורים בתענית,אך לפניהם ולאחריהם מותרים)וראה בספר חז"ע (פורים עמוד קפז) שהעלה דדעת מרן לעיקר דאין הפורים מחשב לדברי קבלה וכדעת התוספות והראשונים(מגילה יט ע"ב) ואעפ"כ לענין הדין של אונן ס"ל דאתי עשה דרבים של שמחת פורים אפילו הוא מדרבנן, ודחי עשה דיחיד של האבלות ודרכו של מרן להעתיק לשון הפוסק,אף שבפרטי דבריו לא ס"ל כן ע"ש. ומ"מ בנידון דידן יש לקיים הספק ספיקא (אף לפירוש קמא)הואיל וסגי לן ביש מי שאומר דפורים הוי דברי קבלה ואף דלהלכה הוי מדברי סופרים ,וכבספירת העומר דעבדינן ספק ספיקא אף דלהלכה קי"ל דבז"הז הוי מדרבנן (כמבואר בבה"ל בסימן תפט,וכ"ה להדיא בב"י שם וכמבואר למעיין),הואיל ויש אומרים דהוי מדאוריתא וכמבואר בתרומת הדשן (ח"א סימן לז)ע"ש.
[10] ד"ז הוא עפ"י משנ"ת בשו"ת מכתם לדוד באו"ח סימן ג וראה בכף החיים סי' תפט ס"ק פח שלא פירש לטעמא דמילתא ורק כתב דבמקום מנהג ל"א סב"ל.
[11] וכיו"ב כתב הרדב"ז ח"א סי' רכט וח"ב סי' תרמ"ב, דכל שהפוסקים נח' במצוה ולא בברכה, לא' סב"ל, ואף דמרן לא ס"ל כהרדב"ז (ראה בש"ע סי' תעג ס"ז בדין נטילה לטיבולו במשקה שאין לברך, וכ"ה בסי' קנח ס"ד, וסי' יד ס"ב מש"כ הטיל ישראל ציצית בבגד בלי כוונה, אם אין לו ציצית אחרת יש לסמוך על הרמב"ם שמכשיר אבל לא יברך עליו, ואילו לדעת הרדב"ז כיון שהרמב"ם מרי דאתרא יש לפסוק כדבריו נגד רש"י והראו"ש, וגם לברך עליו, הואיל והמח' במצוה, אלא ודאי דלא ס"ל כהרדב"ז. וראה עוד בב"י סי' תרמט מש"כ שאע"פ שהרמב"ם מכשיר לולב היבש בשעת הדחק מ"מ ברוכי לא מברכינן, וכ"פ בש"ע שם, וראה עוד בשו"'ת יבי"א ח"ה חאו"ח סי' מב אות ד', ובחי' סי' כ בחלק או"ח) מ"מ כל שמרן מכשיר מצרפים לרדב"ז והיינו דאם מרן פסק כדעת המכשירים את המצוה, הברכה שעל המצוה נגררת אחר המצוה, וברוכי נמי מברכינן ובכה"ג ל"א סבל' נגד מרן אלא סמכינן אף על סברת הרדב"ז כדי לברך וכמ"ש מרן החיד"א בשם הגדולים ח"ב (ליוורנו תקמ"ו, דף צב ע"א) בדין ס"ת שאין בו תגין שמכיון שמרן הש"ע פסק באוח' סי' לו דכשר בדיעבד אע"פ שדעת ר"ת, ועוד לחלוק בזה, מ"מ יש להורות כמרן ואף שקי"ל סב"ל נגד מרן, הואיל והמח' במצוה ומרן מכשיר למצוה שפיר אמרינן דהברכה נגררת אחר המצוה,והו"ד בשו"ת  יביע אומר בחלק י  חאו"ח סימן כ עיין שם.       וראה עוד כיו"ב בדין סוכה מעובה, בכה"ג שאף אם יש גשמים מרובים, אינם יכולים לרדת לתוכה, דפסק מרן (סי' תרלא) כדעת המכשירים, ולהלכה ברוכי מברכינן ואף דר"ת(הו"ד מברדכי פ"ק דסוכה סי' תשלב) חולק בזה מ"מ כיון שהמחלוקת במצוה ולא בברכה, ודעת מרן להכשיר יכול לשבת בה ולברך "לישב בסוכה" וכמש"כ מרן החיד"א בספר שם הגדולים וראה כיו"ב בשו"ת שבט הלוי ח"ז סי' ס, וז"ל דמה שהעיר הכה"ח דספק ברכות להקל, לדידי נראה שכדאים מרן הש"ע והרמ"א ששתק לו לסמוך עליהם, ועוד שהברכ"י (סי' תרמ"ג ס"ק א) הביא בשם הרד"בז דהיכא דפליגי רבוותא בעיקר המצוה ואנו עושים כאחד מהם, ברוכי נמי מברכינן, ע"ש. וכן חזינן בהל' חנוכה (ס' תערב ס"ב) דכ' הש"ע שכח ולא הדליק עם שקיעת החמה, מדליק והולך עד שתכלה רגל מן השוק שהוא כמו חצי שעה, שעדיין העם עוברים ושבים ויש פרסומי ניסא בהדלקה, ומיהו הני מילי לכתחילה, אבל אם עבר זה הזמן ולא הדליק, מדל"ק והולך כל הלילה, ע"ש.

ואף דלהרמב"ם והגאונים, אם עבר הזמן של חצי שעה, אינו יכול להדליק יותר בברכה, ע"ש.

מ"מ כל שהמח' במצוה ומרן מכשיר ל"א סב"ל נגד מרן, וכן הלכה דמדליק והולך כל הלילה עם ברכה.

אך דא עקא בזה דיש להעיר אמש"כ דשו"ת יבי"א ח"ט, ח' או"ח סי' קח אות יא, להעיר על מש"כ בשו"ת אורל"צ ח"ב עמ' כא אות ה, שאף אם אינו נוטל ידיו שחרית "מכל", מ"מ יכול לברך על נטילת ידים, ע"ש.

וכ' להעיר בזה, וזה תו"ד ואע"פ שמלשון מרן בש"ע סעיף ז "טוב להקפיד בנט"י שחירת בכל הדברים המעכבים בנט"י לסעודה", משמע שאין זה רק מהיות טוב, ואם א"א ברוכי נמי מברכינן ורק כשהמים עצמם פסולים גרע טפי, ואינו מברך ענט"י, משא"כ כלי וכח גברא שאינם מעכבים כלל ע"ש, והסיך דמ"מ הואיל ומידי פלוגתא ל"נ העיקר דסב"ל אפי' נגד מרן, וכמ"ש מרן החיד"א דברכ"י סי' ז ס"ק ג, ע"ש. ולא הבנתי, דהא קייל שכל שהמח' במצווה ומרן מכשיר ל"א סב"ל, והכא המח' במצוה, ומרן מכשיר, וצ"ב.

 

ודע דלפי משנ"ת, בדעת תרוה"ד (סי' לז), לא תיקשי לך, הא דהקשו הפוסקים, דהנה ידוע דנח' הפוסקים מהו שיעור כזית, דלדעת הרי"ף והרמב"ם, שיעור כזית הוא 6 דרהם כ-18 גרם ולדעת התוספות (חולין קג ע"ב) שיעור כזית הוא 9 דרהם -כ-27 גרם ולהלכה פסק מרן בהלכות פסח (סי' תפו) כדברי התוספות.

עוד נחלקו הפוסקים אם האוכל בריה שלימה כגון ענב או גרגיר רימון שלם, חייב לברך ברכה אחרונה או לא.

ובירושלמי (פ"ו דברכות ה"א) מבואר שהאוכל בריה כגון ענב אחד צריך לברך ברכה אחרונה, וכן פסק התשב"ץ (קטן סי' שכב ד"ה ועל היין) ועוד, אולם דעת הרי"ף (ברכות כז ע"ב מדפי הרי"ף) והרמב"ם (פ"ג מהל' ברכות הי"ב) שהתלמוד בבלי חולק על הירושלמי, והלכה כהתלמוד הבבלי שאין לברך באחרונה אלא על שיעור כזית, וכן דעת הריטב"א (הל' ברכות פ"א ה"ז) וכ"נ בטוש"ע (סי' רי ס"א) שהאוכל כזית מברך ברכה אחרונה ולכתחילה הורו הפוסקים, דאדם שאוכל פחות מכזית יזהר שלא לאכול ענב שלם אלא ישבור אותו לשנים.

והשתא יש לדון במי שאכל ענבים שלמים ואכל בין 18 גרם ל-27 גרם דיש לו ספק ספיקא, שמא 18 גרם הוא שיעור כזית, ושמא יש לברך על בריה שלימה ברכה אחרונה, וכן מי שאכל ענבים שלמים והוא מסופק אם אכל כזית, יש לו ספק ספיקא, שמא אכל כזית, ושמא יש לו לברך על בריה ופסק המשנ"ב (סי' רטו ס"ק כ) בשם החיי אדם (כלל ה סעיף ו) והפמ"ג (בפתיחה להלכות ברכות) דלא עבדינן ספק ספיקא בברכות והדרינן גם בהא לכללא דספק ברכות להקל (וראה בזה בשו"ת יחו"ד ח"ה סי' כא בהערה).

והק' בספר עין יצחק יוסף (ח"ב עמ' תק), מדוע לא עבדינן בכה"ג ספק ספיקא, הלא דעת רוב הראשונים שברכת מעין שלש מדאוריתא (כ"כ בשאילתות דרב אחאי גאון (פר' יתרו שאילתא נג) וכ"כ בעל הלכות גדולות (פ"ז דברכות די' סע"ד) והביאו השר מקוצי בסמ"ג – (עשין כז) וכן דעת רבינו יונה (ר"פ כיצד מברכין ד"ה קדש הלולים) והרשב"א (ברכות לה ע"א, ד"ה הכי, וכן בדף מד ע"א ד"ה ורבנן) וכ"כ הרא"ה (ברכות מד ע"א) והריבט"א (ברכות מט ע"ב, שבת כג ע"א הל' ברכות פ"א ה"ה, ופ"א ה"ט) וכ"כ המאירי והריא"ז (ס"פ כיצד מברכין) והראבי"ה (ברכות סי' סד) והחינוך (מצוה תל) והארחות חיים (הל' ברכות אות נב) והכלבו (ס"ס כד) וכ"כ הראו"ש (פו' דברכות סימן טז) ובנו הטור (ס"ס רט). ועוד).

וכלל בידינו דעבדינן ספק ספיקא בברכה שי"א שהיא מדאוריתא וכמש"כ בתרוה"ד סי' לז, באחד המסופק אם ספר אתמול דמכאן ואילך סופר עם ברכה, דהא איכא ספק ספיקא, שמא ספר ושמא כהפוסקים דכל יום ויום הוי מצוה בפנע"צ כמש"כ התוס' (מנחות סו ע"א סד"ה זכר) ודלא כדעת הבה"ג דתמימות בעינן. ואף דלא עבדינן ספק ספיקא בברכות, מ"מ כל שי"א שהמצוה היא מן התורה עבדינן ספק ספיקא, ובספה"ע דעת הרמב"ם (פ"ז מהלכות תמידין ומוספין הכ"ד) והראבי"ה (סי' תקכו) וראה עוד בבה"ל (סי' תפט) שהביא דעות הפוסקים דספה"ע מדאוריתא, ואפילו שלהלכה לדעת מרן הש"ע (סי' תפט, ס"ב, וס"ד, וס"ה, וס"ו) ספה"ע בזה"ז מדרבנן, וכפי שכתב להדיא בב"י (בסי' תפט) והוא עפ"י מש"כ התוספות (מנחות סו ע"א ד"ה זכר) והרשב"א (בתשו' ח"א סי' קכו וח"ג סי' רפד) והר"ן (פסחים כח ע"א), מ"מ כיון שי"א שספה"ע אף בזה"ז מדאוריתא שפיר עבדינן ספק ספיקא וא"כ ה"ה צ"ל בנידו"ד, ומה החילוק בין ספה"ע לברכת מעין שלש דלא עבדינן ספק ספיקא.

וכ' הרב בעל עין יצחק ליישב, דשאני ספה"ע דאיתחזק חיובא משא"כ במעין שלש, דאיכא ספק אם אכל כזית או ספק אם מברכים על בריה, אך לא הוחזק חיובו.

אך לבסוף חזר בו, הואיל ופסק מרן זצ"ל בספרו חזו"ע (סוכות עמ' קלו) לחדש דהאוכל עוגה בשיעור 162 גרם בסוכה יברך לישב בסוכה הואיל ואיכא מח' הפוסקים מהו שיעור קביעות סעודה לדעת הרמב"ם (פ"א מהל' עירובין ה"ט) הוא שלש ביצים דהיינו, 162 גרם ואולם הלכה כדעת רש"י (עירובין ד ע"א) שהוא ארבע ביצים – 216 גרם אך הואיל ואיכא קמן ספק ספיקא שמא הלכה כדעת הרמב"ם ששיעור קביעות סעודה הוא, 162 גרם ואף אם תאמר שהלכה כרש"י, שמא כדעת הגנת ורדים (חאו"ח כלל ד סימן ו) שהאוכל עוגה חייב לברך לישב בסוכה כבר משיעור כביצה – 54 גרם ודלא כמש"כ מרן החיד"א (בשו"ת חיים שלא ח"א סימן עא) שאין לברך אם לא קובע סעדוה ולכן העלה לדינא, דכל שאוכל עוגה כשיעור 162 גרם יש לו לברך לישב בסוכה, ופי' טעמו דאין לחוש לסב"ל, הואיל ויש לסמוך על ספק ספיקא במקום מצוה דאוריתא, והלא שם לא הוחזק לחיוב, ואעפ"כ הורה לברך משום ספק ספיקא, הואיל וי"א דהוי מדאוריתא. ועל כרחך פי' הרב (הו"ד בעלון השיעור השבועי פר' ויצא, התשפ"ג) דצריך לומר דהעיקר דמאן דס"ל דברכת מעין שלש מדאוריתא היינו בשאכל ושבע דוקא, וכמש"כ בספר החינוך (מצוה תל) והפמ"ג (סי' רח מש"ז סס"ק א) והחיי אדם (ח"א כלל נ) דהוכיחו כן מדברי הרא"ש (פ' כיצד מבריכן סי' טז) שהסתפק אם האוכל דבר שברכתו נפשות צריך לאכול שיעור או לא וכתב שאולי דוקא במעין שלש צריך שיעור, הואיל ובעינן שביעה מפני שנאמר עליו "ואכלת ושבעת וברכת", ע"ש.

ודלא כמש"כ החזו"א סי' לד ס"ק ה, דכ' לספק, למאן דס"ל דברכת מעין שלש מן התורה, אם בעינן  שיאכל כדי שביעה ובסוף הניח בצ"ע. ולמשנ"ת באחרונים שהוכיחו כן מהרא"ש דבעינן כדי שביעה בדוקא, ולא תהא ברכת מעין שלש חמורה מברכת המזון, ולפי"ז שפיר י"ל דכל שלא שבע כו"ע מודו דמעין שלש מדרבנן ,ובכל כה"ג כו"ע מודו דלא עבדינן ספק ספיקא בברכת מעין שלש, ועל כגון דא כ' הפוסקים דלא עבדינן ספק ספיקא הואיל ומן הסתם אין האדם שבע מ-18 גרם אך אה"נ כל ששבע באכיללתו, עבדינן ספק ספיקא, הואיל וי"א דברכת מעין שלש מן התורה, עכת"ד.

והנה למשנ"ת בדברינו נראה דלעולם במעין שלש לא עבדינן ספק ספיקא, דעיקר כוונת תרוה"ד, דכל שהס"ס במצוה, וי"א דהוי מדאוריתא, עבדינן ספק ספיקא במצוה, והברכה נגררת, והיינו לאחר שהוכרע לקיים המצוה שפיר ברוכי נמי מברכינן, הואיל והברכה נגררת לאחר המצוה.

אך לעולם כל שהספק ספיקא בברכה, לא עבדינן ספק ספיקא ואף שי"א שהברכה מדאוריתא.

ומוכרח שכ"ה שהרי יש להבין כוונת תרוה"ד במש"כ להורות לבך הואיל וי"א דספה"ע בזה"ז מדאוריתא והרי הברכה לעולם מדרבנן היא, דרק בהמ"ז מדאוריתא _והיינו בשאכל ושבע) וכפי שפסק מרן הש"ע (בסי' רט ובסי' קפד), וא"כ למאי כיון במש"כ די"א דספה"ע מדאוריתא, ומאי נפק"מ בזה לענין הברכה, ע"כ צ"ל בכוונתו דהספק ספיקא דעביד הוא לענין המצוה, וכל שי"א שהמצוה מדאוריתא, והוכרע לקיים המצוה שפיר ברוכי נמי מברכינן דהברכה נגררת אחר המצוה ולפי"ז קושיא מעיקרא ליתא, דאף די"א דמעין שלש הוי מן התורה, וכמשנ"ת, מ"מ כל שהספק ספיקא בברכה לא עבדינן, והדרינן לכללא דספק ברכות להקל.

מיהו שו"ר מש"כ בשו"ת יבי"א ח"ט חאו"ח סי' צא. בהערות על מש"כ בשו"ת שואל ונשאל זצ"ל, על מש"כ בח"ו בסי' ג, בדין הקם אחר חצות לילה ללמוד ולומר סליחות, וחוזר לישון בעוד לילה עד הבוקר, דכ' הרהמ"ח לצדד שכיון שכבר בירך ברכות התורה בקומו אחר חצות, א"צ לחזור ולברך ברכה"ת בבוקר, ואף שיש ספק ספיקא לברך, שמא הלכה שהפוסקים שהישן בלילה הוי הפסק וצריך לחזור ולברך ברכה"ת, ואת"ל הלכה כהמקובלים שסוברים שמכיון שכבר בירך ברכות השחר וברכה"ת דינו כמי שישן ביום (וכמ"ש בשלמי ציבור דף מו סע"ד בשם הרש"ש) שמא הלכה כהאומרים שאף שינה ביום הוי הפסק ומברך ברכה"ת, מ"מ הוא קייל דל"מ ספק ספיקא בברכות וכו', ע"ש.

והעיר בזה בשו"ת יבי"א וז"ל ולכאורה אי משום הא לא איריא, שהרי קייל כמ"ש התרוה"ד (סי' לז) שהמסופק אם בלילה הקודם ספר ספה"ע או לא, מונה גם מכאן ואילך בברכה, משום דאיכא ספק ספיקא שמא ספר העומר בלילה הקודם, ושמא הלכה כדעת ר"י וסיעתו שכל לילה מצוה בפ"ע הוא, ובצירוף דעת ראבי"ה וסיעתו שמצות ספה"ע בזה"ז מדאוריתא, לכן יספור בברכה. וכן פסק מרן בש"ע (או"ח סי' תפט ס"ח) והנה אע"פ שרבו הפוסקים הסוברים שספה"ע בזה"ז רק מדרבנן, ומהם: הרז"ה בעל המאור (סוף פסחים) והתוס' מנחות (סו.) והרא"ש והר"ן (סוף פסחים) והארחות חיים, והרשב"א, וכן פסק מרן הש"ע (בסי' תפט ס"ב), מ"מ סמך התרוה"ד על הספק ספיקא בצירוף דעת ראבי"ה וסעיתו דס"ל דהרי מן התורה, וכן הלכה רווחת בזה כד' התה"דד, וברוכי נמי מברכינן, אף כאן יש לנו לצרף דעת הרמב"ן בספר המצוות (סוף חלק עשין מצוה ט"ו) דס"ל דברכת התורה מדאוריתא, וכן דעת הרשב"א בחי' לברכות (מח ע"ב) והמאירי (ברכות כא ע"א) והחינוך (מצוה ת"ל) והתשב"ץ (ח"ב סי' קסג) וכן בחי' הרשב"ץ לברכות ר"פ כיצד מברכין, וכן הסכים הפרי חדש, וכ"כ השאגת אריה (סי' כד). ועוד. וא"כ חזי לאיצטרופי לספק ספיקא להחמיר שיחזור ויברך (אע"פ שהרמב"ם ומרן הש"ע (ס"ס רט) חולקים, וס"ל שברכה"ת מדרבנן מיהו לא אכחד, דבדעת הרמב"ם (בפ"ח מהל' ברכות הי"ב) יש מקום לדון, הואיל וכתב "כל הברכות האלו אם נסתפק לו בהן אם בירך או לא בירך אינו חוזר ומברך לא בתחילה ולא בסוף מפני שהן מדברי סופרים", עכ"ל. והיה מקום לומר, דמדהוציא בלשון "כל הברכות האלו" ש"מ דכוונתו לשאר הברכות שהן מדרבנן ולא לברכות התורה שלא עסק בהן בפרק זה אולם מל' מרן הש"ע שהשמיט תיבת "האלו", ש"מ דכוונתו ממש לכל הברכות לבר מברהמ"ז, ודו"ק בזה). עכ"ל. וע"ש עוד.

והנה למשנ"ת יש לקיים מש"כ בשו"ת שואל ונשאל, הואיל וכל משנ"ת ב"ד תרוה"ד היינו דוקא לענין המצוה ,שהרי הברכה לעולם מדרבנן היא, ומה נפק"מ בזה די"א דספה"ע מדאוריתא, ועל כן כוונתו דכל שהספק ספיקא במצוה וי"א שהמצוה מדאוריתא, שפיר ברוכי נמי מברכינן, דלאחר שהוכרע לקיים המצוה, שפיר יש לברך, דהברכה נגררת אחר המצוה הוכ' הוי בספה"ע בגוונא דתורה"ד, דהספק ספיקא במצוה הוי (דאנן מספקא אי מחויב לן לספור מכאן ואילך ועפ"י הספק ספיקא, מחייבינן ליה דשמא ספר, ושמא כל יום ויום הוי מצוה בפנע"צ), משא"כ בנידון דהשואל ונשאל, דהספק ספיקא בברכה הוא (שהרי ספיקו הוא לענין ברכות התורה, וכמבואר), ובהא לא קמיירי התורה"ד, דע"כ שפיר ס"ל דהדרינן לכללא דסב"ל. אך דא עקא בזה דבעל היבי"א לא ס"ל כן דעל כן כ' לדחות לד' השואל ונשאל, מד' תרוה"ד הנ"ל, וכ"כ בכ"ד כיו"ב, וע"כ יש מקום עיון בזה. 

 
[12] א"ה, ומש"כ בריטב"א בסו"ד דמידי פלוגתא ל"נ, יש לעיין אם אפשר לצרף להני פוסקים לספק ספיקא ובפרט שלא ברורה כונתו, מאן פליגי בזה, וצ"ב.
[13] ראה רש"י בחולין צח ע"ב ד"ה דמדאוריתא, דדין ביטול ברוב נלמד מקרא דאחרי רבים להטות.
[14] עי' בקונטרס הספיקות כלל א' סעיף ה שכתב לספק אי חזקת מר"ק הוי חזקה קמייתא כבאיסורים או דהוי מוחזק, ונפק"מ בדאיכא רוב כנגד. ואיכא עוד נפק"מ, וראה בספר שערי יושר ש"ה פי"ד דהאריך להוכיח בראיות דחזקת מר"ק הוי מדין חזקת ממון לחוד. והגרש"ר הוכיח מלשון הגמ' בר"מ ק ע"א שאמרו, ונוקי בחזקת מר"ן וליהוי אידך המע"ה, דש"מ שכח מר"ק הוא מה שהשני נחשב עי"ז למוציא, והיינו חזקת ממון. ע"ש. ונראה דאינו מוכרח וכמש"כ בסמ"ע סי' רמג ס"ק מב, דלשון אין מוציאין מידו ר"ל מחזקתו דמר"ק. ע"ש ואכמ"ל.
[15] ודע דמשנ"ת בש"ש ובקצוה"ח, דחזקת ממון אלימא טפי, משאר חזקות וכל', "דהממון תחות ידים דנתבע, וא"כ השתא מוחזק בו בודאי, ומש"ה רובא ל"מ", הכי איתא בתרוה"ד (סי' שמט) שכ', ונראה דאע"ג דקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, שאני חזקת ממון דאית בה טעמא דהמע"ה, ורובא לא מקרי ראיה, ע"ש. ועי' עוד בתוס' (בב"ק כז ע"ב) ,ש"מ דס"ל דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוי מן התורה, משום שחזקת ממון אלימא טפי מרובא, וכמש"כ להדיא בשו"ת חקרי לב (ח"ב מיו"ד ס"ס מו), וכ"כ בשו"ת קרית מלך רב (סי' יב) בכוונת התוס' בב"ק (כז ע"ב.). אך תדע דמידי פלוגתא לא נפקא, שהתוס' ביבמות (קיט סע"א) כתבו, ומיהו אי לא חייש ר"מ למיעוטא מן התורה אפילו היכא דאיכא חזקה בהדיה, אלא מדרבנן, הוה אתי שפיר, ע"ש. הרי שאפילו לר"מ מצינן למימר הכי, וכ"ש אליבא דרבנן דס"ל דבעלמא לא חיישינן למיעוטא. וראה עוד בשו"ת קרית מלך רב (סי' יב) שכ' לדייק בתוס' בב'מ (כ ע"ב) דהך דינא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוי מדרבנן. וכ"כ הפמ"ג בספר גנת ורדים (כלל לט), דאע"ג דקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, מ"מ מדרבנן מיהא אמרינן סמוך מיעוטא אחזקה, ולא מפקינן מן המוחזק, וכ"כ עוד בספרו ראש יוסף, והו"ד בשו"ת שם אריה (בקונטרס רוב וספק בממון אות טז), הא קמן דס"ל דהא דלא' בממון בתר הרוב, על אף דקי"ל (קידושין דף פ.) דרובא וחזקה רובא עדיף, היינו מדרבנן, דאמרינן סמוך מיעוטא אחזקה, וכ"כ המהרש"א (חולין יא ע"א), ובתוס' יו"ט (טהרות פ"ה משנה ז).

ונפק"מ בזה בגדר טענת קים לי, אי עיקר דין "קים לי" שלא להוציא מהמוחזק הוי רק מדרבנן או דהוי מדאוריתא, דלמשנ"ת דה"ט דאין הולכים בממון אחר הרוב, הוא משום סמוך מיעוטא לחזקה דהוי מדרבנן, א"כ ע"כ דטענת הקים לי מהניא מדרבנן משא"כ לתרוה"ד ודעימיה, דנראה לדבריהם, דטענת קים לי, מהתורה מהניא. וכבר נח' בזה גאוני בתראי, ראה מש"כ בשו"ת חקרי לב (ח"ב מיו"ד ס"ס מו) דהביא מ"ש בשו"ת נאמן שמואל, שעיקר דין "קים לי" שלא להוציא מן המוחזק הוי רק מדרבנן, והחק"ל חלק עליו שטענת קים לי מבוססת על ההלכה שאין הולכים בממון אחר הרוב, דהוי מן התורה. ע"ש. וא"כ הזוכה בטענת קים לי, ורוצה לצאת בזה ידי מ"ע מדאוריתא למ"ד דקים לי הוי מן התורה שפיר יוצא יד'ח', אך למ"ד דהוי מדרבנן הוא שנוי במח' הפוסקים אי קנין דרבנן מהני לדאוריתא. ולהלכה אמרי' דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, וכמש"כ הב"י דאהע"ז סי' כח, ובאו"ח סי' תרלז ס"ג, ואכמ"ל.

 
[16] מיהו יעויי' מש"כ בדרכי תשובה סי' פט ס"ק ה, דאם א"י אם עברו שש שעות חייב להמתין עד שיצא הספק מליבו כיון שה"ל דשל"מ, ולא' בזה סד"ל וכ"כ בספר יד יהודה (סי' פט) בפרוש הארוך (ס"ק א), אך כבר העירו עליו בזה מדברי הצל"ח הנ"ל, וכמשנ"ת. אולם יש שחששו לדברי הדרכי תשובה, הואיל וסברו שחילוק הצל"ח אמור רק בשהייה מרובה ולא בשהייה מועטת, אך עיקר להלכה דל"ש, ולקולא נקטינן.
[17] דהנה איתא התם אם רגילה לראות בהנץ החמה ולא קים לן שפיר אי קודם הנץ החמה או אחריו אינה אסורה אלא ביום ע"כ וכתב בב"י דה"ט דוסתות דרבנן הלכך הוי ליה ספיקא דרבנן לקולא ולא חיישינן אלא ליום שהוא ודאי בימי נדתה ע"כ ואיכא לאקשויי דהא ה"ל דבר שיש לו מתירין דקי"ל (ביצה ד ע"א)דל"א בכל כה"ג ספיקא דרבנן לקולא, אלא ע"כ מוכרח כסברת הנודע ביהודה דכיון דכעת רוצה וגם אח"כ רוצה כל כה"ג לא חשיב לדבר שיש לו מתירין וד"וק בזה.ואין להקשות ממש"כ מרן בסימן שכב ס"א דביצה שנולדה בשבת אסורה אפילו לטלטלה ואפילו נתערבה באלף כולן אסורות עכ"ל, דש"מ דאסרה בטלטול על אף דלסברת הצ"לח כל כה"ג חשיב כדבר שאין לו מתירין ,דמ"מ י"ל דשאני התם דביצה שנולדה בשבת או בי"ט ,שעיקר האיסור הוא באכילה ,ואמרינן דממילא נאסרת גם בטלטול, אבל היכא שכל הנידון הוא רק לענין טלטול אין לאסור וכסברת הצל"ח וכ"כ בשו"ת דברי שלמה (שניידר ח"א סימן א ) דשאני התם דמדאסרה באכילה ממילא אסורה נמי בטלטול ,וכיון שאיסור טלטול נובע מאיסור אכילה דיינינן ביה לדבר שיש לו מתירין .ודו"ק.
[18] מיהו תדע דאיכא סתירה בדבריו דראה מש"כ בשו"ת  נוד"ב חלק יו"ד סימן נג הו"ד בפת"ש יו"ד סימן קצט ס"ק ב דהמסופקת אם סרקה הוי ספק דרבנן,ומ"מ צריכה טבילה אחרת כיון דאיכא חזקת איסור ,ועוד דהוי דבר שיש לו מתירין.ע"ש.ולמשנ"ת בדבריו לעיל כל כה"ג לא חשיב לדבר שיש לו מתירין הואיל וכעת רוצה לשמש וכן אח"כ רוצה לשמש,וצ"ב.
[19] מיהו יש מקום לעיין בדעת הרש"ל, דהנה איתא ברמ"א באו"ח (סי' תרעג ס"א) דאם נתערב נר חנכה האסור בהנאה בשאר נרות, אפילו אחד באלף לא בטיל, דהוי דבר שבמנין, ע"ש.  

אך הרש"ל חולק בזה, וס"ל דחד בתרי בטל והו"ד במג"א, וביאר בשער הציון ס"ק כה, דטעמו, דס"ל הואיל ונמכרות במשקל אינם נחשבות דבר שבמנין משום שמדליקין אותן במנין, דהמנין לאו משום חשיבות הוא אלא המצוה כך היא. ע"ש.

הא קמן דס"ל לרש"ל, דכל שה"ל דבר שבמנין מחמת המצוה, לא חשיב כדבר שבמנין או דבר חשוב, וא"כ בנידו"ד דמחמת המצוה הכי הוי נר' דלדעת רש"ל לח' לדבר שבמנין מיהו יש מקום לספק בזה הואיל ומ"מ נמכר במנין, ודלא כנ"ח דנמכרים במשקל. וצ"ב.
[20] וזה תורף הסוגיא שם "וכן האשה ששאלה מחברתה תבלין ומים ומלח לעיסתה הרי אלו כרגלי שתיהן" פי', אשה ששאלה מחברתה ביו"ט מים ומלח לגבל בעיסה, נקראת העיסה על שם בעלת הקמח ועל שם בעלת המים והמלח וע"כ אין יכולות להוליך את העיסה אלא למקום ששניהן יכולות ללכת שקנו המים והמלח שביתה אצל בעליהן והק' בגמ' (לח ע"א) אמאי ולבטיל מים ומלח לגבי עיסה פ' רש"י, שיתבטל איסור תחומין של המים והמלח שהם מועטים לגבי העיסה שמרובה, א"ל ר' אבא, הרי שנתערב לו קב חיטין שעשרה קבין חטין של חבירו יאכל הלה וחדי, פי' רש"י כשם שבעל העשרה קבין לא זוכה בקב האחד כך אין שם בעלת המים והמלח בטלים מהעיסה, שממון מועט שהתערב בממון מרובה לא בטל ומסיק בש"ס "איסורא בטיל ממונא לא בטיל", וראה בריטב"א שביאר שאין ממון של אדם בטל ואין שם בעלים פוקע, ורק לגבי איסורים שייך ביטול ברוב ופיקע שם בעלים. וראה מש"כ בטעם הדין בחי' הגרש"ש בספרו שערי יושר (ש"ג פכ"ג) שביטול שייך רק בדבר שהוא בעצמותו של החפץ, כגון חתיכת חלב שיש דיני איסור בחתיכה כשהתערבה ברוב שומן הביטול גורם שהמועט איבד את הדין שיש בעצמותו ודינו כדין הרוב, אבל ממון שאינו בעצמותו של החפץ אלא שהוא דבר חיצוני לחפץ, אין שייך בו ביטול, הואיל והסיבה לאסור עומדת בעולם, ואין כח לא למבטל ולא למתבטל, ולכן א"א לבטל הבעלות של החפץ. ואלו תו"ד, עיקר דין הביטול שהמיעוט מתבטל ע"י הרוב, שבפשטות הוא הפקעת הדין של המיעוט שלא יוגרם ע"י השתנות דין של המרובים אבל באמת י"ל בכל זמן שלא נתבטלה סבה הגורמת את הדין לא יופקע הדין, ומשו"ה מהראוי למצוא בכל דבר המתבטל ברוב שתתבטל הסבה הגורמת את הדין, והנה בחלב שנתערב בתוך השומן כשבטל ברוב נוכל לומר שהתורה אמרה שהחלב מתבטל כאילו אינו וכמו שלא היה בזה חלב כלל, וכו', וכל זה שייך בדינים שהסבה הגורמת הדין הוא בעצמות הדבר של המיעוט המעורב, אך כל שאיכא במיעוט סיבה שאינה בתוך החפץ כלל, רק ע"י סיבת דין שחוץ לחפץ אז לא שייך שיתבטל המיעוט בתוך הרוב, כיון שסבת השתנות של המיעוט מן המרובים אינה תלויה בה מתערבים כלום ואין כאן מבטל ומתבטל, והואיל ועיקר סיבת הדינים בדיני ממונות הוא קניני הבעלים וזכותם דשם בעלים על החפץ הוא נקבע ע"י שליטתו על החפץ דעי"ז מתחדשים דינים גם על החפץ לענין דיני ממונות, וכן לכמה ענינים של איסור והיתר, כמו איסור תחומים, ואיסור שביתת בהמתו בשבת, וכו', וא"כ עיקר הסיבה אינו קשור בעצמות החפץ אלא בכח זכות הבעלים, והואיל ולא שייך ביטול על הסיבה, אין כאן ביטול כלל שהדין לא נפקע רק ע"י התבטלות הסיבה, והסיבה אינה בטלה מטעם שאינה על החפץ אלא מדבר שחוץ לחפץ, עכת"ד. שו"ר מש"כ בשער המלך (שקלים פ"א ה"א) גבי הדין המבו' במס' שקלים (פ"א ה"ד) דאע"פ שאמרו אין ממשכנין נשים ועבדים וקטנים אבל אם שקלו מקבלין מידן, ע"ש. והק' האיך אפשר לקחת שקלים מקטן שאינו בן י"ג שנה, הרי מדאוריתא אינו יכול להקנות ולמסור את השקלים לציבור, ואם כן נמצא קרבן קרב משל יחיד ותרץ שכיוון שרוב השקלים הם משל ציבור ,מתבטלים שקלי הקטנים ברוב, ואף שמטבע חשוב ולא בטל, דין זה הוא מדרבנן, דמדאוריתא כל דבר בטל ברוב חוץ מדבר הניכר, ולכן אתי תקנתא דקנין דרבנן שאמרו שקטן יכול להקנות ודחי איסור דרבנן שלא התבטלו שקלי הקטנים. ע"ש.

אך כבר תפס עליו באבנ"מ (סי' כח ס"ק לג) דהרי קי"ל (ביצה לח ע"ב) דהרי ממון אינו בטל, והאיך יועיל ביטול מהתורה, וכתב לבאר דהטעם שמקבלים מהם משום שקנין דרבנן מהני לדאוריתא ולכן יכולים הקטנים להקנות  (א"ה, לדבריו יש לעיין משיטת הרמב"ם (דאף משהגיע לעונת הפעוטות אינו יכול להקנות) הו"ד בש"ע אוח' סי' תרנח סו וניחא לפי' פ' בתרא דהאמרי בינה (דיני יו"ט סי' כא הערה ח) דהוא דין במתנה ע"מ להחזיר גרידא, וה"ט דאין הקטן מבין דהוי מתנה עולמית דבעי הקנאה כל שהוי לזמן. וכמשנ"ת לעיל.)

אולם דחה, שכיון שלקחו את הקרבנות בממון זה והרי אין גזל תופס את דמיו, ולכן אין בקרבן מעות של קטנים והקרבן נקנה לציבור, אלא שהציבור חייבים לקטנים ממון זה וכיון שמדרבנן הם פטורים כיון שיש להם קנין דרבנן, אין למה לחשוש, ע"ש. וע"י עוד בקצהו"ח סי' רלה סק"ד. ובבית אפרים (חו"מ סי' ח) הק' על מש"כ בשער המלך היאך שאין לבטל איסור לכתחילה. ע"ש. וראה עוד מש"כ בשו"ת עין יצחק (יו"ד סי' יד אות ט) שאף שממון לא בטל, ממון ששאין לו תובעים בטל, ולכן, כיון שתקנו חכמים שקטן יכול להקנות שוב אינו יכול לתבוע. והוי ממון שאין לו תובעים. ע"כ.
[21] ראה בחזו"ע סוכות עמ' רמד, שכ' משום ה"ט דאף מעשה חשיב להפסק, להעיר אמש"כ האחרונים בשם הגר"ח סולובייצ'יק במעשה שבא לידו, שהיו לפניו שני אתרוגים, האחד כשר בודאי אך אינו מהודר והשני מהודר אך ספק מורכב, ואמר שיש ליטול תחילה המהודר ואף דהוא ספק שאל"כ לא יקיים מצות הידור, כי הידור בלא מצוה, אינו כלום, והעיר בזה, דאיפכא מסתברא שאל"כ נטילת הספק פסול הוי הפסק בין הברכה למצוה, שאע"פ שהפסק בשתיקה בלא דיבור ל"ח בפסק, מ"מ אם עושה מעשה אחר הוי הפסק, ע"ש. שו"ר שכבר העיר בזה הג"ר אליעזר סילבר זצ"ל בהערותיו שנדפסו ב"חידו"ת וביאורים" שבסוף שו"ת נפש חיה (סי' א, סוד"ה ובג'"נ), וכתב שהציע את הדברים לפני הגאון מראגטשוב זצ"ל, והסכים עמו. ועי' עוד בשו"ת ציף אליעזר חו' סי' לט בתשובתו אל הג"ר ישראל וועלף זצ"ל.
[22] ולא תיקשי לך מהא דמברכים על השופר, על אף שמספקא לן בש"ס (ר"ה לד ע"א) מהי תרועה, וא"כ למשנ"ת דאף מעשה חשיבא הפסק (ואגב אורחין ראה מש"כ בשו"ת יבי"א ח"ח, או"ח סי' מה בהערה, להוכיח מהריטב"א בר"ה לד. , בד"ה וכתב הרי"ף, דס"ל שהתקיעות הוו כדיבור, וזה ממש"כ שאם נתקלקלו התקיעות בסימן הראשון באופן שלא עלו למנין "חוזר ומברך", ע"ש ולמשנ"ת דאף מעשה חשיב להפסק, תו ליכא לאוכחי ולא מידי, וצ"ב). היאך מברכים, הא אפשר ועיקר התרועה הוא בתש"ת או בתר"ת י"ל בפשוטו דכיון דא"א באופן אחר, הכי צורת התקנה ואין בזה בית מיחוש.

וכן יש לצרף בזה מש"כ רבינו האי גאון בתשובה הו"ד בראו"ש (פ"ד דר"ה סי' י) דהכי עבדינן ולא מספיקא.
[23] ודע דע"כ דס"ל.

דלא בעינן לכם שיהיה ראוי לאכילה באותה העת שנוטלו לצאת בו י"ח שהרי אמרו בש"ס (עירובין מג ע"ב) שאין אליהו בא לא בערש"ק ויו"ט ולא בשבת ויו"ט, ע"ש. וכמש"כ השער המלך פ"ז מהל' לולב ה"ב דקרא לא קפיד שיהיה ראוי להקרא "לכם" ביו"ט עצמו, אלא שיהא ראוי לאכילה באיזה זמן שיהיה, תדע, דתנן שיוצאים באתרוג של דמאי, ואמרו בש"ס דה"ט משום דאי בעי מפקר נכסיה וחזי ליה, וקשה לפי מ"ש הריטב"א (שבת קכ.) שאסור להפקיר נכסיו ביו"ט, א"כ איך אמרו שיכול לצאת י"ח ביו"ט, משום שיכול להפקיר נכסיו, אלא ודאי שכיון שראוי לעשות כן אח"כ בימי החול, שפיר מקרי לכם, וכ"כ החשק שלמה (סוכה כט ע"ב) ע"ש. מיהו תדע דמש"כ להכריח, דכל כה"ג חשיב לכם, אינו מוכרח בהשער המלך גופיה (פ"ח מהל' לולב ה"ב) כתב. די"ל דהיינו דוקא כשרוצה שיזכו בו אחרים, כגון שאומר לאחרים בואו והצילו לכם, דאז נראה כמקנה קנין בשבת, וכיו"ב כתב החתן סופר שער המקנה והקנין (עמ' קכא ע"ב) והביאו השד"ח (פאת השדה מערכת ה סי' יד עמ' קמו). ובפרט דמוכרח לפ' כן מהש"ס (שבת קכז סע"ב) דאיתא התם דמאי הא לא חזי ליה, כיון דאי בעי מפקיר לנכסיה, והוי עני, וחזי ליה, השתא נמי חזי ליה, דתנן מאכילים את העניים דמאי. ואף דהרשב"א (שבת קכז ע"ב) כתב בשם התוס', דלא גרסינן מגו דאי בעי מפקר לנכסיה וחזי ליה, אלא כיון דחזי לעניים דתנן מאכילים את העניים דמאי, ולפי"ז, תו ל"ק ול"מ, וניחא ד' הרמב"ן והריטב"א דאסור להפקיר בשבת, מ"מ יש הכרח לחילוק השער המלך הנ"ל, ממש"כ הריטב"א עצמו (בשבת קכז ע"ב) דמקיים הכא הגירסא דאי בעי מפקר לנכסיה, וע"כ מדכתב בדף קכ. דאסור להפקיר בשבת, ומאידך ס"ל לקיים הגירסא, ע"כ עיקר כחילוק השער המלך ודעימיה.

ובעיקר בירור המח' אי שרי להפקיר בשבת עלה בדעתי לתלות ד"ז במח' רש"י ותוס' בב"מ יב ע"א אי הפקר חשיב לדעת אחרת מקנה, ע"ש. (ואגב אורחין יעויי' במשל"מ (פכ"ט מהל' מכירה הי"א) שכתב דלשיטת רש"י דהפקר חשיב כדעת אחרת מקנה ה"נ זוכה הקטן מהפקר אך בנתבה"מ סי' רע"ג ס"ק א חולק. ע"ש) ובנידו"ד נראה דאי סילוק הוי שרי להפקיר בשבת משא"כ אי חשיב לדעת אחרת מקנה וראה מש"כ הרמב"ן (ריש פ"ק דפסחים) שהקשה על מש"כ ר"ת, דביטול חמץ הוא מטעם הפקר, שהרי התירו ביטול חמץ בשבת, כדתניא (פסחים ז ע"א) והלא בשבת אסור להפקיר נכסיו, בענין ששנינו (ביצה לו ע"ב) אין מקדישין ואין מעריכין, גזירה משום מקח וממכר, ע"ש. ואמנם המאירי בספר מגן אבות (סי' יח) כתב עליו, ואני תמה על פה קדוש איך אמרה, והלא אמרו בשבת (קכז ע"ב) גבי טלטול דמאי בשבת, משום דאי בעי מפקר לנכסיה והוי עני וחזי ליה. הא קמן דאיתא בהדיא שמפקירים בשבת. ואף הסברא נותנת כן, ולא דמי למקדיש ומחרים, משום שאלו כעין מכר הם, דמה לי מכרו להדיוט, מה לי מכרו לשמים וכיו"ב כתב המאירי בשבת (קכז ע"ב), ע"ש.

והנה כתב בספר חזו"ע (שבת חו' עמ' כה) במאמר המוסגר וז"ל ונראה דהרמב"ן לשיטתו בח"י לב"מ (יב ע"א), זרק ארנקי, פירש רש"י והפקירו לכל הקודם, ויש שהקשו דהא מוכח לה בגמרא, מדבעי ר' ירמיה במתנה היאך שזו דעת אחרת מקנה אותן, ואי בדאפקר אין זו דעת אחרת, שאין כאן הקנאה לשום אדם, וי"ל שכל הפקר שהיו לו בעלים והפקירוהו לדעת, כמי שדעת אחרת מקנה אותן דמי, ע"ש. והר"ז כמשנ"ת דזה גופא שורש המח'.

וכיו"ב יש לדון בדין מחילה בשבת, דנח' הראשונים אי הוי סילוק או הקנאה, דדעת התוס' (קידושין יט ע"א ד"ה אומר אדם) דמחילה ל"ה הקנאה אלא סילוק שעבוד בעלמא, וכן דעת הרשב"א (סי' אלף ולג), והו"ד בב"י חו"מ סי' קצה מחודש יד, ע"ש, אך דעת הריטב"א (קידושין טז ע"א) דמחילה הוי כהקנאה וראה במחנא"פ (הל' זכיה מהפקר סי' יא) שחקר אי מהני מחילת חוב בע"כ של הלוה וכתב לתלות ד"ז במח' הנ"ל, ע"ש, וכיו"ב יש לדון, ולתלות מח' זו, אי שרי למחול בשבת, וראה בשו"ת תורה לשמה (סי' עג) שהעלה שאע"פ שאין זה בכלל איסור מקח וממכר, כיון דלא הוי אלא סילוק חוב בעלמא, מ"מ הויא דברי חול בשבת, ואין להורות היתר בזה. ע"ש. ולא זכר שר, דהוא תלוי במח' הפוסקים הנ"ל, דלדעת הריטב"א יש לאוסרו מדינא דהוי כהקנאה, וכמשנ"ת. ומ"מ בדיעבד מחילתו מחילה, וככל קנין בשבת, דבדיעבד מהני, וכמבו' בש"ע (באו"ח סי' שלט, ובחו"מ סוף סי' קצה, וסוף סי' רלה) ואף דקייל בש"ס (תמורה ד ע"ב) דכל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ, כבר פי' הנתבה"מ (סי' רח סק"ב) דהני מילי היכא שנתקן האיסור דוקא, וכאונס שגירש, דאם נאמר דל"מ ואין גיטו גט נתקיים מה דאמר רחמנא ונתן האיסור. אך כל דעבר האיסור וע"י שנבטלו לא יתוקן האיסור ל"א, להאי כללא, ולכן כל דעביד קנין בשבת, אף דעבר איסור מ"מ מה שעשה עשה, דאסרו חז"ל מעשה המכירה, מחשש שלא יכתוב (וראה רש"י בביצה לז. שכ' עוד טעם לאסור משום "ודבר דבר", ע"ש) ולא הקפידו על קיום המכירה רק על מעשה המכירה, ומעשה המכירה כבר עבר, ולא מתוקנין דברי חכמים, וקיום המכירה הוא בהיתר, דאיסורא דעבד עבד. וכהשוחט בשבת אף דעבר איסור נטילת נשמה, מ"מ שחיטתו כשירה, הואיל וכל כללא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ, לא שייכא אלא בכה"ג שע"י "הלא מהני" יתוקן האיסור. ע"ש. וראה בנתבה"מ שם שכתב שראה בשו"ת מהרי"ט סי' סט כדבריו, "והנאני מאוד", ע"ש.

 
[24] הנה בעיקר הדין המבו' בש"ס (יבמות מא ע"ב) דהספקות חולצות ולא מתיבמות, ואע"פ שאינה עולה ליבום, וכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, הכא אם יבוא אליהו ויאמר שאת זו קידש, בת חליצה ויבום היא. ע"ש. הא קמן דכל שאיכא ספק במציאות אפשר לסמוך על רוה"ק, וכמש"כ המ"ל (פ"ט מהל' אישות סוף ה"ו), ול"א "לא בשמים היא" רק שהספק הוא בדין, וראה עוד מש"כ מרן החיד"א (בברכ"י או"ח סי' לב ס"ק ד) להוכיח מסוגיות רבות דסמכינן לברר ספיקות של מציאות ע"פ אליהו ונביא, ע"ש.

וכ"כ המהרי"ץ חיות (יבמות מא ע"ב) ע"ש, ובשו"ת עין יצחק אלחנן (ח"ב אה"ע סי' סו אות כח-כט)

והנה יש לעיין ממש"כ הבא"ח (פר' טהרות אות ח) וז"ל מותר לגמוע ביצה וא"צ לבדוק אם יש בה דם שאוסר אותה שרוב ביצים אין בהם דם, וכן היה נוהג רבינו האר"י, שלא היה חושש לבדוק אם יש בה דם. ע"כ.

ומש"כ משם רבינו האר"י, מקורו בשער המצות (פר' אחרי ) וז"ל בענין ביצה צלויה, ראיתי למורי האר"י ז"ל שהיה גומעה כשהיא צלויה מבלי שישגיח בה אם יש בה דם, ולא היה חושש לדברי המחמירים שלא לגמוע ביצה צלויה, והביא ראיה מן הש"ס, והטעם הוא משום שהוא ספק ספיקא להיתרא בדרבנן, ע"כ. (נראה שהס"ס הוא, שמא אין בה דם כלל, ואת"ל יש בה דם, שמא שלא במקום האוסר, כוגן בחלבון). וכ"כ מרן החיד"א במחב"ר (סי' סו ס"ק ט), דבהגלות ד' האר"י אין לחוש להחמיר. ע"ש, וראה מש"כ בספר הליכות עולם ח"ו עמ' יח וז"ל, מוכח מכאן שאין לסמוך בדיני תערובת איסור והיתר על רוח-הקודש, שאל"כ, מה ראיה מביאים מרן החיד"א והבא"ח ממנהג האר"י, ודילמא היה יודע ברוה"ק שאין דם בביצה, וכך כתב להוכיח מהש"ס (עירובין סד ע"ב) ע"ש, ולכאורה למשנ"ת יש להבין היאך יפרנס הש"ס ביבמות (מא ע"ב) דמבו' דשפיר יש לסמוך על אליהו, וע"כ דיש לחלק בין בירור עפ"י רוה"ק, לבירור שנעשה עפ"י נביא, דכל בירור שנעשה עפ"י רוה"ק אינו מועיל אף בשהספק במציאות, ושם הביא משם שו"ת יד אליהו רגולר (בפסקים חיו"ד סי' מג) להוכיח כן ממש"כ הרשב"א בתשובה סימן י, שדוד סמך על נביא שהתיר לו את מיכל שניתנה לפלטי בן ליש, באומרו שלא נבעלה לו, ואמאי לא קאמר בפשיטות שדוד ידע זאת ברוה"ק, אלא ודאי דדוקא ע"פ הדיבור של נביא יש להתיר, ולא ע"פ רוה"ק. ע"ש. ודו"ק בזה.
[25] ועי' שו"ת יחו"ד ח"א סי' נה, דנמי מה"ט העלה לדינא שאין להתוודות בפה בין התקיעות, על אף שהוי מאותו ענין, וכמש"כ ברמב"ם פ"ג מהל' תשובה ה"ד. ע"ש.
[26] כיו"ב מצינו בדיני ממונות (בב"ק קיח ע"א) ובש"ע חו"מ סי' עה ס"ט דהיכא דא"ל מנה לי בידך, והלה טוען א"י אם פרעתי, דחייב, ואף דקייל דהמע"ה, מ"מ הכא שאני דהא איכא קמן לחזקת חיוב, וכמש"כ הראב"ד וז"ל אבל אם אמר לו הלויתני וא"י אם החזרתי לך אם לאו חייב נמי בדיני אם לאו חייב נמי בדיני אדם, משום דהוי ליה ספק אצל עצמו, ואצל חברו ודאי, ואף אצל עצמו נתחייב שעה אחת". ע"כ. וראה עוד בר"יף (ב"ק מד ע"ב ,מדפי הרי"ף) שכתב באופן אחר, דהוא משום אין ספק מוציא מידי ודאי (ועי' עוד בקצוה"ח סי' עה ס"ק ח שפירש באופן אחר ונראה שנעלם ממנו ד' הראשונים הנ"ל) וכתב השו"ת הלק"ט (ח"ב סי' רעח) אם מסופק אם אכל או לא אינו חוזר לברך ברהמ"ז מספק, דלא איקבע חיובא, והוי כמו שאמרו בב"ק (קיח ע"א) שהאומר ספק אם הלויתני פטור, אבל הלויתני ואי' אם פרעתיך חייב, ואע"ג דאיסורא מממונא לא ילפינן היכא דמסתבר טעמא שפיר ילפינן ע"כ. וכיו"ב כתב הב"ש (אבהע"ז סוף סי' ו) דאע"ג דאיסור מטומאה לא ילפינן במקום שיש סברא שפיר ילפינן וראה עוד בספר יד מלאכי (כלל מח).
[27] ואין לומר שהחזו"א לא סמך על תשובת הרמב"ם, כי אזיל לשיטתו (באו"ח סי' לט אות ו) שאין לסמוך על כתבי יד של הראשונים שנמצאים בזמננו, שהרי תשו' הרמב"ם הללו הובאו כבר בב"י (או"ח סי' רסט, וסי תקנט, ועוד), ובדברי האחרונים זה ספר מוסמך, ולא כשאר כ"י שנמצאו בדורנו.

 

 
[28] וראה מש"כ הכרתי ופלתי (סי' קי) בשם גאון אחד וקילסו. והו"ד בשו"ת חתן סופר.

(שיטת רוב וקבוע אות קלב), והו"ד בספר הליכות עולם (ח"ד עמ' ל).

והוא גבי מח' הפרי חדש ורבני אשכנז במעשה הקצב ששחט שבע בהמות בביתו והיו בחזקת כשרות, והוציא מביתו לאטליז שתי בהמות, והוציא עוד מן הבהמה השלישית חצי בהמה לאטליז, והחצי נשאר בביתו עם הארבעה שנשארו שם, ונמצאה מחט בבית הכוסות באופן שהבהמה האחת נמצאת טריפה ודאי, ולא ידוע איזה בהמה נטרפה, הוגאון בעל חלקת מחוקק וכן הגאון ר' העשיל הסכימו להתיר שני החצאים, ולעומתם הגאון בעל בית הלל וכן הגאון בעל ברכת הזבח הסכימו לאסור את שני החצאים, והגאון הפרי חדש בקו"א ליו"ד כתב שלא כיונו יפה, והכל סובב על טעות אחת שכתב הט"ז, שאינו בדין שכבש אחד מקצתו מותר ומקצתו אסור, וזוהי טעות גמורה ביד הט"ז והסוברים כמוהו אלא אף בכבש אחד יש להתיר מה שנמכר כבר ופירש, ולאסור מה שנשאר ממנו בחנות אשר עדיין לא פירש ומקרי קבוע, וכל שיעורי חכמים כך הם, ומי שאינו מורה כן לא ידע בדיני איסור בין ימינו לשמאלו, והכי נמי אף דאיכא תרתי דסתרי לתרי גברי שפיר דמי, וכו'. ע"כ. וראה עוד בזה בשו"ת רב פעלים (ח"א סי' יז) ע"ש.

וכתב עלה הגאון בעל הכרתי ופלתי, ולכאורה נראה שהדבר תלוי אם הרוב הוא מגזרת הכתוב, ולעולם לא יצא מכלל ספק, כמ"ש בשטמ"ק ב"מ (ו ע"ב) ניחא סברת הפרי חדש, משא"כ אם הרוב הוא מתורת ודאי, א"כ לא מצינו לפסוק חציה טרפה וחציה כשרה. ע"ש. ומ"מ פלוגתא לא נפקא, וכמשנ"ת.

מיהו, שוב בינותי דיש להוכיח דהרוב מתורת ספק הוא, והוא ממה דאיתא בש"ס (נדרים נג ע"א) הנודר מהשמן אם הוא במקום שמסתפקין בשמן זית אסור בו ומותר בשמן שומשמין ואם הוא במקום שמסתפקין בשמן שומשמין אסור בו ומותר בשמן זית ואם מסתפקין בשניהם אסור בשניהם אע"פ שרוב סיפוקן מאחד מהם. ע"כ

ובש"ס יהיב טעמא דלא אזלינן בתר רובא משום דספק איסורא לחומרא, כלומר דכיון דאיכא דמסתפקי מינה אע"ג דמיעוטא נינה איכא לספוקי דילמא אף ממנו נתכוון לנדור. ע"כ.והוא ביו"ד סימן ריז.ע"ש.

הא קמן דכל דהוי ספק איסורא, ל"א בתר רובא, ואי רובא מתורת ודאי א"כ מ"ט דלא ניזל בתר רובא, אלא ע"כ מוכח דהרוב מתורת ספק הוי, דע"כ שפיר ניחא דכל דהוי ספק איסורא, ל"א בתר רובא הואיל ומ"מ ספיקא הוי.

עוד יש לבאר עפי"ז מחלוקת הפוסקים ביו"ד בסימן קפז סעיף יג בהך דינא המבואר גבי הבועל את הבתולה כמה פעמים וראתה דם מחמת תשמיש לעולם מחזקינן שהם דם בתולים עד שתשמש פעם אחת ולא תראה דם מחמת תשמיש ואם אח"כ תראה שלש פעמים מחמת תשמיש הוחזקה להיות רואה דם מחמת תשמיש.ע"כ.וראה מש"כ בב"י דאע"פ שלדידן קי"ל  בכולן אין לה אלא בעילת מצוה מ"מ לענין שלא להחזיקה ברואה דם מחמת תשמיש מחזיקנן להדם שהוא מבתולים "כיון דרוב נשים אינן רואות מחמת תשמיש",ומסיים אלא דמסתפינא להתיר אא"כ יהיו ידים מוכיחות שהוא דם בתולים,ע"ש.וכן העלה הרמ"א לדינא ועיין עוד בט"ז ס"ק יז ובש"ך ס"ק לז ,ע"ש.ויש לפרש בביאור מחלוקתם אי בעינן ידים מוכיחות אי הרוב מתורת ודאי או מתורת ספק דאי מתורת ודאי הוי א"כ שפיר דמחזיקנן להדם דהוא דם בתולים הואיל ורוב נשים אינן רואות מחמת תשמיש אך אי נימא דהוי מתורת ספק א"כ בעינן בדוקא לידים מוכיחות והא דלא אמרינן דה"ל ספיקא דרבנן לקולא הואיל וקיי"ל וסתות דרבנן ,י"ל  דכל שיש ריעותא לפניך שאני. ודו"ק.

 

 

 

אהבת? שתף את החידוש

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

עוד בנושא:

ואלה שמות האנשים

ואם לא שטית טומאה תחת אישך, הנקי ממי המרים המאררים האלה.

איזהו גבור הכובש את יצרו

השגחה של הקב"ה על הארץ ועל המזון

ואש המזבח תוקד בו

להתחיל מבראשית

תפריט נגישות

עזרו לנו בהפצה!
השאירו לנו פרטים ואנו נחזור אליכם

גם אתם מועניניים לזכות את הרבים ולעזור לנו בהפצה (לא בתרומה כספית!)

השאירו פרטים וניצור איתכם קשר.

לנוחיותכם: "חידושי העם" גם באפליקציה

היי, רוצה להשאיר חידוש אבל הוא עדיין לא מוכן?

כדי שלא תפספס! תשאיר פרטים ונשלח לך תזכורת בעוד כמה ימים